民法典结构应是历史中的、逻辑的和现实的统一.doc

民法典结构应是历史的、逻辑的和现实的统一 关于 中国 民法典的结构，有两种不同的争议观点，一是主张罗马式，亦即法式，主要持论者为徐国栋先生，他在不同场合大声疾呼：要敢对德国民法典说不！要回归罗马法；二是主张潘德克顿式，亦即德式。此式以梁慧星先生为其翘楚。主张罗马法式是将亲属法、继承法放到物权债权之前，理由为彰显人的权利、人的尊严 ；主张德式的认为德式对我国民事立法有深厚的 历史 渊源和基础，并且有严谨的逻辑体系，应为我们继受的圭果。 目前 在法学界主张采德式已成共识。但是两种编纂体例争论各有师承，但都是以形式证形式（民法典的形式） ，仿佛谁也说服不了谁。我经常思考这样一个 问题 ：德国民法典为什么按总则、债权、物权、亲属、继承顺序排列，这种排列的背后的动因是什么，是偶然的巧合，还是历史的必然；是思维逻辑 发展 需要抑或是某些价值、功利在起作用？关于这些问题连德国立法理由书也无解释和说明。依学者通论，德国民法典的体例是从优士丁尼《学说汇纂》到萨维尼、海瑟、温德莎德等学说发展成熟的，是从 自然 法学到历史学及至概念法学发展的产物。仅此而已。那么，我们能否从历史的和逻辑的思维方式探究一下德国民法典排列组合的内在必然性，找出其表现形式的内在动因？ 　　一、 对梁慧星先生关于民法典构造模型的修正 　　（一）梁慧星先生关于民法典的模型“民法所设想的 社会 关系如下： 　　有甲、乙二人，各有自己的财产A、B.甲乙相互交涉，就交换各自的财产达成合意。另外有丙，对甲或乙（及其财产）实施了侵害行为，这样，三当事人间就形成了债由民法予以规范的三种不同的关系。 　　第一、甲乙之间的约束关系； 　　第二、甲、乙与各自的所有物之间的关系； 　　第三、甲、乙与加害者丙之间的关系。“ 　　第一种关系，在民法上称为契约；第二关系，是财产所有关系；第三种关系，是侵权行为关系。 　　“于是民法上作为 法律 关系模式的三种法律关系，所发生的权利被归纳为两类： 　　其一，涵盖了契约即第一种法律关系和侵权行为即第三种法律关系。 　　其二，物权，即所有权，属于第二种法律关系。 　　以此，梁先生建构了债权法和物权法的体系， 　　1. 债权法　　债权发生的原因：契 约 　　无因管理 　　不当得利 　　侵权行为 　　2. 物权法：所有权（完全的物权） 　　限制物权（不完全的物权）： 　　用意物权 　　担保物权 　　占有（事实支配状态） 　　3. 上述两合称财产法加上身份关系的规定（亲属法和继承法），就构成了整个民法的体系，即 　　财产法：物权法 　　债权法 　　身份法：亲属法 　　继承法 　　梁先生这个假设的民法构成模型是新颖的独到的，迄今为止尚未见到那位大陆法学家的如此建构。但这个模型有两点不足之处： 　　第一、该模型设计的第一种法律关系是契约关系是不准确的，需要做出修正。 　　梁先生在设计模型开宗明义称：“有甲、乙二人，各有自已的财产A、B.”据此，第一种法律关系应为甲或乙对物的关系，即对物的占有、支配、收益、处分之权。民法如果没有物的所有权支配权在先，就无从谈买卖交换、互易，也无从谈契约，即合同。因此，民法构造的第一种法律关系应为人与物的关系，不应为契约关系，所以梁先生将契约关系列为民法第一种关系是不合理的，应予修正。 　　第二、将身份法（亲属法、继承法）“加到”财产法之后，没有做出合理解释，显得生硬和无理性。实际德式民法典排列顺序是有内在逻辑可寻的，不是人为的主观组合，按照人类社会发展的历史和法的发展历史的逻辑进程，亲属法、继承法也应在物权和债权之后，他们的先后顺序是历史发展的必然，并不是机械的组合，关于此点下文将要具体论述，在此指出梁先生将身份法“加上”是不准确的，民法典各个组合及其构成应是一个有机的整体链条。 　　二、 对梁慧星先生民法构造模型的修正理由 　　其一、第一编总则编先设定人法（抽象的人法）。民法应先设定人这个民事主体。民法是规范人的法律，如果没有人和人类社会，也就无从谈起关于平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范。这里的人是抽象的人（不包括身份法 内容 ），将人法放到第一位，无论法式和德式民法典都是一致的，只是编纂体例不同而已。法式无总则编，开编即是人法。德式有总则编，将人法放到总则里去（将亲属、继承从总则分离出去独立成篇）。因此将人这个民事主体（从人又演绎出法人等权利和行为能力规范）作为民法典的逻辑起点应无争议。因之，民法典的总则编的人法体系（图略） 　　其二、第二编应设定物权法 　　关于物权作为民法典第二编的合理性问题争议最大。梅仲协先生对德国民法典体例稍有不满，称“人皆有母，丐亦有妻”，有“重物轻人”之嫌。谢怀轼先生在阐述先师观点时也未置可否。我认为民法的所有内容都是规范人的法律，放到哪里都是重要的。你若离婚，婚姻法对你来讲是最重要的；你要继承