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浅议物权行为 [摘要]： 物权行为 理论 是大陆法系德国分支民法理论的基础，作为一种物权变动的理论基础，沿革罗马法并严格区分债权和物权的我国应否在物权法的制定中借鉴该制度，学者近年来进行了激烈的讨论，有关论述极大地丰富了我们对该制度的了解。萨维尼作为 历史 法学派的代表人物，是通过对罗马法的要式买卖规则的 研究 ，抽象出物权行为理论的。这种通过对古罗马 法律 制度的历史研究 方法 抽象设计出的制度，虽然能够在其制度内部形成严密的逻辑关系，而该高度抽象的制度本身是否符合我国国民的思维习惯？以及其是否为我国本土法制资源所演化？都是不可回避的 问题 。在立法过程中应以实用主义为指导思想而排除唯美主义对我国物权法在内的整个民法理论的束缚。在思维模式上不应只以德国式传统思维方式、固有体系为 参考 系。在我国立法及实务上不采物权行为理论是法律本土化、以实用主义为指导的必然结果。 [关键词]：物权行为, 逻辑推理, 价值衡量, 实用主义 前言 物权行为理论是德国民法理论的基础，由于德国民法对大陆法系民法理论的决定性 影响 ，所以引起广大学者的普遍关注，但它的高度抽象性又是无以伦比的，人们一时难以理解德国人的这一抽象概念，为此，自物权行为于19世纪诞生之日起的一个多世纪中，一直争议不断，且非议甚多。 物权行为的研究已经成为 中国 物权法研究中的 时尚 ，越来越多的资料和 分析 表明，物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题，更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。从民法制度建设方面，对物权行为理论的研究和分析，不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计，而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计。物权行为的独立性和无因性是德国法系民法中最重要的理论，我国是否应该采纳这一理论是制定物权法所不能回避的问题，“对这一理论的探讨，不仅可以为我国制定物权法寻求一个妥当的理论基础，并将大大提高我国民法的理论水平”[1]。 第一章 物权行为的基本理论 1.1物权行为理论的产生和概念界定 1.1.1物权行为理论的产生 物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。 19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。他关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。他说：当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因（经由交付而使硬币所有权发生移转的意图）与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。据此，萨维尼断言，“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。[2] 1840年，萨维尼出版了当时被称颂为“巨著”的《 现代 罗马法体系》一书，在书中，他进一步对物权契约理论进行了更为系统的阐述： “私法上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债权法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示 ……，纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为，但这些均不足以否认其本质是契约 ……。可是，在所有的事例中，该行为的契约本质大抵被人们遗忘，而未予注意，原因在于那些行为里伴随着债权契约，无法将其于债权契约区分开来。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到的是它是债的买卖，这完全正确；可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约，而且是一个与买卖契约全然不同的契约。由于这一契约与买卖契约不当的混同，又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少，故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究。在诸如向乞食者施舍的场合里，包含着真正的契约，既存在着让与和受领的意思合致，然而在这里却不存在任何债权。所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗？”[3]这一段经常被引用的话有可能是物权契约理论最经典的注解。由此，物权契约理论被萨维尼从动产交易中抽象而成。萨维尼之后，许许多多支持物权行为理论的德国学者、 台湾 地区的学者以及日本学者对这一理论进行过更加深入的研究，将其 发展 、丰富。但却未从根本上改变这一理论本身，萨维尼的物权行为理论包括以下三个要点： 1、物权变动意思的独立：物权行为与原因行为的“区分原则”，亦即物权行为的“独立性”。 在动产交易中，动产的交付经常是买受人交易目的实现的标志。依照法国民法，标的物所有权从买卖契约成立时发生转移，交付