罪刑法定原则司法化中的三个观念问题.doc

罪刑法定原则司法化的三个观念问题 【内容提要】当前司法实践中存在三个观念问题影响罪刑法定原则的贯彻和实施，即：将罪刑法定原则理想化；将罪刑法定原则庸俗化；将罪刑法定原则狭隘化。另外，对罪刑法定原则要辩证看待。 【关 键 词】罪刑法定/司法/观念 　罪刑法定原则对于限制司法权的滥用，保护人权与自由，以及由此确立其在大陆法系国家法制体系中的重要地位似乎已是不容质疑的问题。然而，回到我们的司法实践当中，刑事法官究竟该怎样认识罪刑法定?是不是刑法写进了罪刑法定原则，我们的司法真的就能完善和美好起来了?我们在认识和运用这一原则时是否存在明显的不足?97刑法实施5年来的情况表明，笔者的担心不是多余。下面笔者结合在审判工作中的一点体会，谈谈司法实践中通常存在的三个值得注意的观念问题。 　　其一，将罪刑法定理想化的观念——即将罪刑法定原则理解得过于优越。 　　从罪刑法定的历史渊源来看，该原则对于驱赶封建社会的罪刑擅断，防止封建司法随意出入人罪无疑具有重大的积极意义。但罪刑法定是不是象现在有些观点所设想的那么完美无暇呢?柏拉图说：“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事。”萨维尼也曾说道，法是缄默的、无名的与非理性的产物，如同一个民族的语言和习惯一样，是在某一特定民族的共同信念上，持续的、固有的进程中发展起来的。他认为，通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典完全是幻想，是荒诞无稽的。无论这些先哲们所言是出于何等背景，实际上，我们已经看到，在人类法制的进程中，罪刑法定原则从诞生至今，它并非总是民主斗士的利器，力倡罪刑法定的贝卡利亚也曾受到欧洲反动君主的欢迎；法西斯统治时期的意大利和西班牙等国的法律也规定了罪刑法定原则，这是值得人们深思的。由此，至少可以引发我们对罪刑法定原则产生必要的警惕感。 　　罪刑法定原则要发挥其预定的价值功能有一个首要的前提，那就是刑事良法的存在，但现在看来这种良法的存在经常是一种美好的设想，因为良法的出现有两个基本前提，一是立法者要具有超人的理性的预见能力，而且，立法本身已经解决了法律的正义问题，法官只需依法办事即可；二是国家形势和社会生活要相对的静止，否则，已立的法典会很快与变革中的国家和社会脱节，甚至被适用法律者所抛弃。我国5年来的刑事法制现状就是佐证。 　　我想就此说三点：第一，我国虽然实行人大立法制度，但人大立法在很大程度上以政策为导向，政策需要什么样的法律，人大就制定何等法律，诸多法理教科书都在告诉我们，先有政策后有法律，法律是党和国家方针政策的定型化，或者说政策被决策者认为成熟后就可上升为法律。这种政策引导下的法律恐怕很难做到理性和足够的预见能力。在改革开放之初，经济建设成为压倒一切的问题，于是，我国的经济立法成为国家立法的重中之重，在政府推进市场经济的发育和形成过程中，立法就要配合国家的大政方针，制定大量打击经济犯罪的刑事法律法规。(注：1993年到1998年，我国共制定了8个有关经济犯罪的单行刑法，内容涉及侵犯知识产权，生产、销售伪劣产品，违反公司法，破坏金融秩序，破坏税收秩序等经济领域。)这些法律规范随后成为1997年刑法打击破坏社会主义市场秩序犯罪的重要内容。几年之后的今天，这些法律在实践中已经发生了不少疑问。第二，就在刑法颁布后不久，来自刑法理论界的各种批评性意见也不少。这些意见不无道理。如陈兴良教授在评价刑法的立法技术时，谈到了立法技术观念、刑法的逻辑构造、条文的规范设计以及刑法术语的表达四个方面的问题，尤其指出了97刑法存在一些条文明确性不够或者缺乏简明性、引证罪状或援引法定刑过多、包容竞合的立法不合理等弊端。(注：陈兴良等：《困惑中的超越与超越中的困惑》，陈兴良主编：《刑事法评论》1998年(第二卷)，中国政法大学出版社1998年版。)范忠信教授则从宏观与微观角度论述了97刑法的局限与缺陷，内容涉及刑法的指导思想，市场经济秩序中的姓“资”姓“社”问题，自首与正当防卫制度等，特别是列举出了97刑法33处逻辑不严密或者文字语法上有问题的条文。(注：范忠信：《刑法典应力求垂范久远》与《再论新刑法的局限与缺陷》，分别载于《法学》1997年第10期和1999年第6期。)侯国云教授在评价97刑法的得失时详细指出了五个方面的宏观失误和十四个方面的微观失误。(注：宏观失误包括废除类推制度过于匆忙，刑法分则体系不够科学合理，与以往的单行刑事法规的关系处理不当，对几个口袋罪的分解欠思量，联系实际不够，遗漏内容较多；微观失误有概念不清，自相矛盾，形同虚设，语言累赘，语法错误，自我否定，法定刑畸轻畸重，与法理相悖，脱离实际与现实不合，等等。参见侯国云等：《论新刑法的进步与失误》，《政法论坛》1999年第1期。)相关意见在此不多列举。第三，对于9