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营业财产独立性辨析 内容提要: 营业财产是围绕特定营业目的的、具有独立经营机能的财产整体。关于营业财产的独立性，自19世纪以来大陆法系国家存在总体财产论、特别财产论、独立主体论、独立客体论和独立标的论五种学说。 现代 商法理论视营业财产为独立的债权行为的标的。我国应借鉴该学说以构建营业财产转移制度。 一、营业财产独立性概述 营业财产是商法上的重要概念。一般认为，营业财产是围绕特定营业目的、由各种营业用财产组成的、具有独立经营机能的财产整体。营业财产并非各类营业用财产的简单相加，而是具有独立性的财产整体。营业财产的独立性既指营业财产独立于营业主的私用财产，也指在同一营业主拥有多项营业财产时，各项营业财产相互独立。 （一）含义 “独立性”有如下三层含义： 其一，营业财产是由营业用财产围绕特定的营业目的结合而成的。例如，生产型 企业 的营业财产由厂房、机器设备等财产构成，此类财产皆是为生产的目的而备置；销售型企业营业财产由店面、供销 网络 等财产构成，此类财产皆是为销售的目的而备置。转让营业财产既是为了获取交换对价，也是为了维持特定的营业目的的实现。[1] 由营业目的（灵魂）和营业用财产（躯干）组成的、作为整体的营业财产具有独立的经营机能，组成营业财产的各类具体财产相互配合即可发挥经营功效、实现营业目的。反之，不具有独立经营机能的财产，尽管价值重大或对营业具有重要作用，也不构成独立的营业财产[2]。 独立的经营机能使得营业主在经营活动中的作用逐渐弱化，营业日益呈现“非人格化”（物化）的倾向。其结果是营业主的变更不会改变营业存续的同一性。 其二，营业财产的价值大于各项财产的价值总和。实践中，营业转让的对价大于各项财产单独转让价格的总和。原因是：（1）当各项具体财产相结合时，能够产生孤立的个体所不具备的经营机能，从而发生增值。营业财产犹如一台机器，它的价值大于各个零部件的总和。（2）有财产价值的事实关系（如顾客群）只能随同营业财产的整体转让而转让，在转让中突显其价值，从而提高整体对价。 其三，资产特定化（Asset Lock－in）。分析各类商事组织的营业财产，不难发现以下特征：商事组织的本质就是一系列被特定化了的资产；特定化的资产与出资者的自有资产相分离，形成一个用于满足营业债权人求偿权的资产池（P00l of Asset），并将对营业财产的请求权优先设定给企业的债权人[3]。资产池在出资者与营业债权人之间形成一道具有双重保护作用的屏障：对于出资者而言，避免营业债权人直接索偿债务；对于营业债权人而言，可以在一定程度上确保债权的实现[4]。 （二）意义 营业财产独立性具有重要意义。它决定了： 其一，营业财产的转让（即营业转让）是一项独立的交易行为。例如，转让双方可以就营业财产整体订立一份转让合同，无须分别订立合同；对各类财产适用统一的转让规则，而非分别适用动产、不动产和无形财产的转让规则[5]；转让方不仅要对各项具体财产承担瑕疵担保责任，还要对营业财产整体承担瑕疵担保责任[6]。 其二，营业租赁是一个独立的 法律 行为。出租人就营业整体承担竞业禁止义务，承租人负有持续经营和营业财产保值的义务。若承租人继续使用出租人的商号，须对出租人的营业债务承担连带责任[7]。类似的，委任经营（即营业主将营业委托他人经营，受托人以委托人的名义经营该营业）亦为独立的法律行为。委托人、出租人就营业整体承担竞业禁止义务，承租人负有持续经营和营业财产保值的义务[8]。 其三，营业财产可以作为抵押合同的标的（营业抵押）。此时，须对营业财产作整体价值评估。抵押人就营业财产整体承担价值担保责任；在经营效益下降或因其他原因造成营业财产整体贬值的情况下，抵押人须提供补充担保。 此外，营业出资、营业继承等行为均为独立的法律行为，适用与一般财产出资或继承不同的规则。由此形成一个系统的——包括营业转让、营业租赁、营业出资等制度在内的——统一的营业财产转移制度。德、日、法等国商事立法对营业财产转移制度都有明确规定[9]。 （三） 中国 的立法与实践 我国并未建立起系统的营业财产转移制度。然而，营业转让、营业租赁、委任经营、营业抵押、营业出资、营业继承等现象在实践中普遍存在。例如，企业并购中的资产收购（Assets acquisition）便是营业转让的重要形式[10]。2004年联想收购IBM个人电脑业务部门，以及2005年天津同仁堂收购狗不理，都是采取营业转让的方式。又如，公司分立的实质就是营业出资，实践中也已大量存在。个人独资企业所有人死亡的情况下，将发生营业继承。刚刚生效的《物权法》中已经规定了类似于营业抵押的浮动抵押制度，可以预见，将营业财产整体用于设定抵押的行为不久将会出现。而诸如营业租赁、委任经营等现象更是屡见不鲜。相应地，在立