论修改刑法应妥善处中理的几个关系.docVIP

论修改刑法应妥善处理的几个关系 近年来，法学界就刑法修改问题提出了许多有价值的建议，本文拟联系有关建议就修改刑法应当妥善处理的几个关系发表一些浅见。 一、刑事立法与刑事司法的关系 刑事立法与刑事司法的基本关系看似简单，实则复杂。根据立法权与司法权的关系以及罪刑法定原则，刑事司法应当以刑事立法为依据，而且法官的裁量权越小越好；但成文刑法不可避免地存在一定的局限性，〔1〕需要法官具有相当自由的裁量权。如何在二者之间谋求平衡，使刑法精神公正地得以实现，确实是一个难题。本文不打算深入讨论这个问题，只是从刑法修改的角度说明：不要试图用刑事立法解决刑事司法中存在的一切问题。 应当承认，当前我国刑事司法存在不少问题，如对某些犯罪没有依法定罪量刑，对某些犯罪人的判决或裁定过于宽大或者过于严厉，对某些不构成犯罪的却定罪量刑，如此等等。这些问题也只不过是表面现象，要真正解决它还必须分析其原因。在我看来，原因主要有几个方面：一是刑法已有明文规定但由于司法体制等原因导致有法不依；〔2〕二是刑法已有明文规定但由于没有作出合理解释导致有法不依；三是由于刑法没有规定或者规定含混导致无法可依或者有法难依。立法机关在修改刑法的过程中，必须分清刑事司法问题的不同原因；应该通过修改刑法条文来解决的问题，当然应修改刑法条文；不是修改刑法条文所能解决的问题，就不能随意修改刑法条文，否则会带来新的问题。 第一，由于司法体制等原因导致没有严格执法的问题，不应当也不可能通过刑事立法本身来解决。例如，贪污贿赂犯罪现象相当严重，但司法机关却打击不力，主要原因是司法等体制不健全，而非刑法规定不完善。有人主张，为了反映人民群众严惩贪污贿赂犯罪的呼声，有必要将“贪污贿赂罪”作为独立一章规定在分则中。然而，贪污罪是侵犯财产的犯罪，贿赂罪是侵犯职务行为不可收买性的犯罪，在以同类客体为根据对刑法分则仍采取“大章制”的情况下，将性质不同的贪污罪与贿赂罪规定在同一章显然不妥当；即使对刑法分则采取“小章制”，贪污罪与贿赂罪也应分别规定。上述主张正是想通过刑事立法的形式解决对贪污贿赂犯罪打击不力的问题，这没有找出问题的症结所在。笔者认为，如果不解决司法等体制问题，即使将“贪污贿赂罪”规定在刑法分则第一章也无济于事；采用一种并不科学的立法方式去解决并非由立法方式所能解决的问题，其结局可想而知。再如，现行刑法关于减刑的规定，并没有不妥之处，然而刑事司法事实却是滥用减刑，导致一些根本没有悔改表现的罪犯得以减刑以致提前出狱重新犯罪，这也是司法体制等原因所致。试图通过修改有关减刑的规定来解决这方面的问题，并非良策，相反会带来其他弊端。例如，在司法体制没有任何改良的情况下，如果规定“对同一犯罪分子只能减刑一次”，那么其局面必然是对罪犯进行一次性大幅度的减刑，此后罪犯也不再积极改造；滥用减刑的问题不仅不可能解决，而且有悖刑罚目的。又如，对一些利用经济合同进行诈骗的犯罪行为，完全应当以诈骗罪论处，但由于地方保护主义等原因使得部分行为人脱避了刑事责任。在这种情况下，关键问题决不是增设“利用合同诈骗罪”，而是杜绝地方保护主义。 第二，由于没有进行合理解释而导致的刑事司法问题，也没有必要通过刑事立法本身来解决。十多年来，刑事法律工作者注重的是对刑法如何修改，〔3〕而不是对刑法的解释；一旦出现以往没有发生过的案件，人们不是通过解释现行刑法找出定罪量刑的根据，而是呼吁增设新罪；于是刑事立法学比较发达，但刑法解释学相当落后；〔4〕已有的解释中也有一些比较肤浅、没有涵盖应当涵盖的内容，导致一些本可以依照刑法定罪量刑的犯罪行为在没有法律依据的名义下逃脱法网；也有一些解释不合理，导致刑事司法出现偏差。如果对现行刑法进行了合理解释，则可能解决部分刑事司法问题，没有必要修改刑法条文。例如，我国刑法第112条规定了非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪，如果对“非法制造、买卖”进行合理解释，那么依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业超过规定限额或者不按规定的品种制造、配售枪支的行为，制造无号、重号、假号的枪支的行为，以及非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的行为，都可以包括在其中，没有必要另立条款对之进行独立规定。再如，我国刑法第17条关于正当防卫与防卫过当的规定，也没有不妥之处。但人们将“必要限度”解释过严、掌握过严，导致将不少正当防卫认定为防卫过当，进而挫伤了公民进行正当防卫的积极性。即使后来理论界对“必要限度”进行较宽的解释，也难以扭转上述局面（当然还有其他原因）。于是有人主张增设以下规定：“对以暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害国家、公共利益的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡后者的，不负刑事责任；对以破门撬锁或者使用暴力