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论物权变动中未经登记的受让人利益的保护——兼论我国物权变动立法模式 　[ 内容 摘要]物权变动的未经登记的受让人利益保护是我国立法中一个容易忽视的 问题 。我国物权立法应该对物权变动的未经登记的受让人的利益实行物权保护的模式。当事人合意产生物权效力的立法模式具有深厚的法理基础，具有适合我国国情的 社会 基础，也具有一定的立法基础。 　　[关键词] 物权变动，物权效力，债权形式主义，合意，物权法 　　一、买受人利益的保护在两种不同模式下的比较 　　案例一：1996年6月，张某将自己的房屋以2万元的价格转让给肖某。肖某取得张某的房产证后，并没有办理过户登记手续。肖某在使用该房屋不到两个月之后，对房屋略加修缮然后以4万元的价格转让给丁某。丁某从肖某那里取得张某的房产证，但也没有办理过户登记手续。丁某住了一年后，以5万元的价格将该房屋转让给赵某。赵某也没有办理过户登记手续。在赵某居住期间，即2001年，该房屋所在的位置被划为 经济 开发区，该房涨至20万元。此时张某诉请法院判决其与肖某的买卖合同无效，要求肖某返还其房屋。由此而发生争议。 　　对于本案，存在两种观点。第一种观点认为，由于房屋买卖没有经过登记，合同无效，该房屋的所有权并没有转移。我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。 法律 、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”由以上两条规定可知，在我国，房屋买卖合同以登记为生效要件。本案张某与肖某之间的房屋买卖合同没有登记，应当认定为无效。既然合同无效，房屋的所有权并没有转移，仍然归属于张某。出卖人负有返还价金的义务。同时，由于合同无效，出卖人张某不存在承担违约责任问题。至多只能承担缔约过失责任。 　　第二种观点认为，这些合同有效，但是房屋的所有权不能转移。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不 影响 合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据该规定，虽然我国《城市房地产管理法》第35条规定房地产转让必须经过登记，但是并没有规定房地产转让合同经过登记才能生效。因此，本案张某与肖某之间的房屋买卖合同仍然有效。但是由于没有登记，房屋的所有权并没有转移，仍然应该归属于张某。由于买受人丁某、赵某知道该房屋的所有权人是张某仍然买受该房屋，其主观上并非善意，不存在善意取得问题。当然，出卖人不能把房屋所有权转移给卖受人，违反合同，应该承担违约责任。 　　案例二：1998年，张某是某软件公司的员工，因成绩突出，软件公司奖励给他两套住房。但软件公司并没有办理房屋产权过户登记手续。1999年，张某将其中的一套房屋转让给杨某。杨某经过调查核实，得知这是软件公司奖励给张某的房子，于是支付相关款项后搬进居住。2001年，张某在一次 交通 事故中不幸逝世，遗产由其子继承。软件公司以我国《合同法》规定赠与合同在标的物所有权转移之前可以随时撤销为由，主张撤销该赠与合同从而收回该房屋。由此发生争议。 　　对于本案，存在三种观点。第一种观点认为，按照我国《合同法》第 186条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，在本案中，软件公司没有为张某办理房屋产权过户登记手续，所以当然可以撤销赠与合同，软件公司与张某的赠与合同因被撤销而至始不存在，张某不能取得房屋的所有权，张某的转让行为属于无权处分行为，杨某明知该事实存在，不构成善意取得，我国既有立法也不承认不动产的善意取得。张某的儿子应该返还杨某的价款以及自接收该款项之日起至返还之日为止的利息，而杨某则要支付居住该房屋期间的租金。 　　第二种观点认为，软件公司与张某的赠与合同有效，但是由于没有办理房屋产权过户登记，按照我国现行法律的规定，张某并不能取得房屋的所有权。如果张某的儿子不能进行房屋转让登记，杨某可以诉请张某的儿子承担违约责任。 　　第三种观点认为，软件公司与张某的赠与合同有效，杨某可以依据该有效的合同诉请张某的儿子办理房屋转让登记。而张某的儿子可以诉请软件公司办理相关产权转让手续。 　　显然本案中，第三种是一种对杨某与张某的利益保护较为合理的观点。但是，这是一种现有立法难以得到支持的观点。根据我国《合同法》第186条（关于赠与合同的规定）、《民法通则》第72条（关于财产所有权转移的一般规定）以及《合同法》第44条（关于财