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论防卫过当. 目 录 论文摘要 --------------------------------------- 第3页 一、正当防卫和防卫过当的关系----------------------第4页 二、防卫过当的概念--------------------------------第7页 三、防卫过当的认定--------------------------------第8页 四、防卫过当的定罪与量刑--------------------------第9页 参考 文献 -------------------------- ---------------第12页 论文摘要 正当防卫防卫是我国刑法赋予每个公民的权利，正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动 社会 主义精神文明建设。如同其他权利的行使一样，正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的，即要在 法律 规定的正当防卫的必要限度内进行，不能明显超过必要限度造成重大损害。否则就由正当变为非法，由对社会有益变成犯罪。 《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 但由于刑法对防卫过当的表述过于简略，也造成了在正当防卫 理论 上的争论和实践中的困惑，特别是正当防卫和防卫过当如何比较准确的界定。造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。 本文对正当防卫与防卫过当的关系作出 分析 ；对何谓“明显进超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，以求对认定防卫过当行为作一个 科学 的界定。 关键词：正当防卫 防卫过当 界限 正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。因此防卫是否过当是我国法学界长期以来争论的焦点。笔者从以下几个方面浅谈一下自己的看法。 一、正当防卫和防卫过当的关系 所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。我国刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” 尽管各国刑法对正当防卫的概念和条件的规定有所不同，但都规定正当防卫行为不是犯罪或不罚，我国亦认为正当防卫行为不负刑事责任，因为正当防卫是排除社会危害性的行为。它具有三个特点：第一，正当防卫是与不法侵害行为作斗争是正义的，合法的行为，有有益于社会。第二，防卫人的主观目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因而不具有犯罪的故意或过失，缺乏犯罪构成的主观要件。第三，正当防卫是对不法侵害人的不明显超过必要限度的损害。这种损害并不是无条件，无限的。否则，就容易造成防卫权利的滥用。 防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 正当防卫成立的条件包括以下五个方面： （一）必须是为了保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利，才能实行正当防卫。正当防卫的基本出发点就是保护这些合法权益。因此，为了保护非法利益而实行的防卫，不是正当防卫。例如抢劫犯为了保护其赃物对侵害人予以反击，造成人身伤亡，就不是保护合法权益，应当要依法追究刑事责任。防卫者在主观上必须认识他是对不法侵害实行防卫而且是为了保卫国家和公共利益等合法权益实行防卫。如果缺乏防卫意识和防卫目的，就不是正当防卫。例如“假想防卫”、“防卫挑拨”、“互殴行为”一般不存在正当防卫。 （二）必须是对不法侵害，才能实行正当防卫。所谓“不法侵害”，通常指犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为。例如尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序、侵犯合法权益的行为。这就是说，对不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程度，才能实行正当防卫，否则就会剥夺防卫人的合法防卫权。正当防卫的对象是不法侵害行为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这