民事诉讼证明责任与证明标准　–张卫平.docVIP

民事诉讼证明责任与证明标准–张卫平 　　一、前言 　　现在法学教育、法学讲座也有点忒民心的味道，一出来就是“组合”、“偶像”。关于介绍，实际上我有一级诙谐版、二级诙谐版。 　　一级诙谐版是这样的：第一次下乡是在1970年，第二次下乡是在1972年，高中、初中速成两年半，没有学过初中函数，但学过了大学的微积分，没有经过副教授，直接从讲师破格到教授，因为不符合破格副教授的条件。真的是这样的，中国的事情很奇怪的，当时破格副教授，年龄必须在35岁以下，我是35岁超一个月，不符合副教授的条件，只能申报教授。第一次非常想破格，别人没有同意，第二次不想当教授，别人说“你不当不行”，因为那时我已经在大学外语了，“机票我们给你买好，你回来补一个答辩，你要做教授”。我说“算了吧，我就做副教授算了”，别人说“不行，我们现在都已经决定了，你必须申报教授”。所以，有的事情不是我们所想象的这样，想得到的东西往往是得不到的，不想得到的东西有时候真的会送上门来。 　　我的简历告诉我，一定要有运气，没有运气肯定不行，但是运气往往是限量的，你有几次运气了，以后可能运气就没有了。比如“首届十大青年杰出法学家”我超一个月零13天，第二次联名改为“十大中青年法学家”，再超1个月零13天。以后就基本上没有运气了，因为最大的两个运气已经用完了，一个运气是从证券公司一走股票指数就从13000点一直跌到现在的5000点，这个运气就用了一大半了；第二个运气是一到清华高校教师的待遇直升，到现在据说高校教师已经是高收入阶层。这两个运气用完了以后再也没有什么运气了，只能够凭自己的实力和打拼才能够打下来。 ?　　二、证明责任的重要性 　　我今天要讲的题目是“证明责任与证明标准”，可能在证明标准这一块儿时间不太够，这两个问题是相关的，均是十分复杂的问题。 　　为什么要讲证明责任问题？因为在民事诉讼法学界能够称之为猜想级的首选是证明责任，我们一般叫做举证责任。既然是一个猜想级的问题，我们可以想象它有多么复杂，而证明责任这样一个问题，是不是我们每一个人都懂？只要你学了大学本科，只要你在司法部门工作，没有人不知道“谁主张，谁举证”，但“谁主张，谁举证”究竟谈的是什么问题呢？民事诉讼法第64条第1款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明”解决了什么问题呢？我们能不能在审判实践中说你主张了就应当加以证明，没有证明你的主张就不能够成立？ 　　我和刘卫在车上谈了一个案例，他说是今年司法考试的一个案例，我们不妨从这个案例入手，这是一道考试题，题干内容很简单：一个女孩去超市买东西，超市保安怀疑她偷了东西，然后把她叫到经理办公室或某一个封闭的空间，这个女孩认为保安强行搜了她的身，就向法院起诉，要求超市赔偿10万元，主要是精神赔偿。那么问题就来了，有没有搜身谁来证明？是由原告来证明超市保安人员强行搜身、脱衣呢，还是由保安来证明他没有搜身呢？ 　　问题在于，如果原告在法庭当中指出超市保安因为强行搜身扒去衣服或者强制性地让自己脱掉衣服，提出这个主张以后她应当不应当来加以证明？大家可能异口同声地说肯定要加以证明，明明“谁主张，谁举证”，但对方也有一个主张，提出“我没有强行搜身”，是否也应当加以证明呢？如果他不提主张的话，很可能导致这种情形，原告说超市保安因为强行搜身所以是有过错的，行为是违法的，因此应当予以赔偿，对方只有不说话，因为他只有一说话，就要举证，反而给自己找来麻烦。当然，法官会指出“你怎么答辩？”“我的答辩是我没有强制搜身”，“那你既然没有强制搜身的话就要举证，因为你必须对你的主张加以证明”。 　　问题就在于，在很多情形下，一方证明存在而另一方证明不存在，其结果是双方都没有能够证明。这个案件我们先假设原告没有证据证明，因为只有她一个人，关键是当时又没有带MP3，如果带了MP3，她稍稍一聪明，一按录音键，这个问题就解决了。没有视听资料，当然在房间里即使有录像、录音，保安早就删掉或销毁了。对方有几个人在，他们之间很容易串供以后然后予以否认。我们假设原告没有证据，被告有没有证据说我没有强行脱她衣服呢？他可以找出本超市的经理，原告很容易反驳：你们是一伙的，你就是按他的指令来这样做的，他当然为你作有利的证据了！法官一想你们是这样一种关系，很容易判断你不能够证明。那么，有没有强制脱衣服，就处于真伪不明的状态。 　　当我们法官面对这样真伪不明一种状态时，我们怎么办？我们能不能够说事实不清楚就不判呢？不行，民事诉讼不可能因为事实不清楚而拒绝做出判决，可能有的人会想起这样一个话“以事实为根据，以法律为准绳”，这是刑事诉讼法和民事诉讼法里均规定了的条文，以事实为根据，这个时候我们没有根据就不能够做出判决吗？如果事实弄不清楚我们就不做出判决的话，那实际上你已经做出了判决。比如这个案子告到我这儿来，我拒绝做出判决，要么搁