略论普通法法治的历史基础--兼评《英国司法制度史》.pdfVIP

略论普通法法治的历史基础 ———兼评 《英国司法制度史》 刘吉涛∗ 一 传统中国是一个偏好建章立制、 编纂法典的国家, 从中国历史的第一 个朝代夏朝编纂 《禹刑》 肇始, 截止到末代王朝清朝的 《大清律例》, 几 乎每朝每代都有成文的法典编纂公布。 这种偏好, 很容易使人以为我们的 法律传统和大陆法系是同属一脉的。 因此, 中国在清末变法修律时不自觉 地把有相同偏好、 属于大陆法系的法、 德和日本作为法律移植的对象。 即 使时至今日, 当我们好不容易从苏联的窠臼挣脱出来时, 我们学习的对象 基本上还是上述国家。 其实, 严格说来, 中国的法律传统既非大陆法传统, 亦非普通法传 统, 我们是自成一体的 “中华法传统”, 尽管在形式上我们和大陆法非常 相像, 但在内里层面却有本质上的区别。 如大陆法系, 最发达的是民法, 编纂有民法典。 中国传统法正好相反, 最不发达就是民法。 而普通法虽在 外表上与我国的法律传统相差悬殊, 但这并不意味着普通法内里与我国国 情格格不入。 例如, 中国和英国一样, 在民法领域主要靠习惯