“适当论”：国际合同法律适用理论的回结与扬弃.docVIP

　　“适当论”：国际合同法律适用理论的回结与扬弃 一、国际合同适用的复杂性 根据国际私法原理，所谓“国际合同”，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。②“跨国因素”和“法律选择”两种情况并存是我们确定国际合同的依据，两者缺一不可。但前者是条件，后者是关键。跨国因素把一项合同与两个或两个以上的国家联系起来，因而使得该合同具有了国际性，可能产生法律选择题目。但是，有了跨国因素，却未必当然涉及有关国家的立法管辖权，未必当然发生法律选择题目，因而该合同也并非当然属于国际合同。③ 国际合同的法律适用是一个非常复杂的题目。这种复杂性的产生主要是由于：其一，合同中的跨国因素是错综繁复的，以致于人们不轻易判定何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义；其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含的题目多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同题目是适用相同的法律还是适用不同的法律的题目，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争；其三，合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用题目上，是否答应和在多大的范围与程度上答应当事人根据自己的意志来决定，这就是所谓“主观论”和“客观论”之争；其四，在合同法律适用题目的现阶段上，冲突法制度和实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使合同的法律适用题目更趋复杂；其五，技术的飞速进步和国际贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，必然在合同领域得到反映，因而使合同的、形式、种类和所涉及的题目等等都会发生相应的变化，呈现出新的状态，这些都必然要求对法律适用题目提出新的或者适当的解决办法。凡此种种，使得国际合同的法律适用题目成为国际私法领域最复杂、最混乱的题目，受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。 二、国际合同法律适用的之争 如何解决国际合同的法律适用题目，一直是国际私法领域中存在严重争论的题目。到为止，已经形成了一些有代表性的主张。在此，我们有必要对其加以和评述。 （一）关于合同法律适用的“同一论”和“分割论” “同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的题目，“同一论”主张应该适用同一法律加以调整，由于合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律，由于合同的不同题目有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同，“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。 “同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说，巴托鲁斯就主张对合同的不同题目适用不同的法律，如对合同的形式及实质有效性，适用缔约地法；对当事人的能力适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）；等等。后来，很多国家的理论和实践都接受了这种分割的，只是其具体的做法存在着差异。1875年，美国最高法院法官Hunt在Scudder v.Union National Bank of Chicago一案中以为，合同的订立、解释和效力题目受缔约地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成为美国判例中的一种重要方法，并被美国法学会编辑的两次（1934年和1971年）《冲突法重述》所采纳。在德国，学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼以为，合同债务既以履行地为其本座，那么，在双务合同中，每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法；还有的德国学者以为，适用于合同的，除合同准据法外，还有一种“辅助准据法”，其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节，由于这类题目与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确。在英国，莫里斯在论及“合同适当法”（proper law of the contract）的适用范围的时候指出，固然适当法总是具有现实意义，但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等题目上考虑其他法律。④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过，英国人对待分割法的态度是十分审慎的，他们以为，法院没有充足的理由不会轻易地分割合同，只有在情况“不同平常”或“不得不如此”时，才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配，只有在当事人有明确的意思表达时，才可以分别适用法律。⑤1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作出了具体具体的规定，它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及代理合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同，也已经有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。