《侵权责任法草案》应当重点研究的20个题目（三）.docVIP

　　《侵权责任法草案》应当重点研究的20个题目（三） 十二、关于医疗损害责任的题目规定医疗损害责任的基本思路:医疗损害责任,是当前极为敏感的一个侵权责任话题,《侵权责任法草案》不得不面对实际解决这个题目。在这个题目上,目前存在的最大题目,就是两个二元化,一是医疗事故和医疗过错二元化,二是损害赔偿标准二元化,医疗事故赔偿标准较低,医疗过错赔偿标准较高。因此,规定这个侵权责任时,必须明确,应当建立一个一元化结构的医疗损害责任制度,改变二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况,公平、妥善地处理受害患者的利益保护、医疗机构的利益保护以及全体患者利益保护之间的平衡关系,有利于推进社会医疗保障制度的健全发展。基于这样的思考,在制定《侵权责任法》中,我国的医疗损害责任制度应当包括以下六个方面:（一）同一医疗损害责任的概念《侵权责任法》确定医疗损害责任概念,应当摒弃医疗事故责任和医疗过错责任两种不同类型,直接使用同一的“医疗损害责任”概念。应当看到,这不仅仅是一个侵权责任法的概念的同一,更重要的,是结束医疗损害责任***的法制不同一现状,同一法律适用规则。(二)确定医疗损害责任的回责原则体系和基本类型鉴戒各国医疗损害责任的侵权法规则,确定我国医疗损害责任的回责原则体系,由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成。同时,根据医疗损害责任的具体情形和适用规则的不同,鉴戒法国医疗损害赔偿法的做法,将医疗损害责任分为三种基本类型,即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任,分别适用不同的回责原则和具体规则。医疗技术损害责任,是指医疗机构及医务职员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择,治疗措施的执行,病情发展过程的追踪,以及术后照护等医疗行为,不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗技术损害责任适用过错责任原则。证实医疗机构及医务职员的医疗损害责任的构成要件,须由原告即受害患者一方承担举证责任,即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。医疗伦理损害责任,是指医疗机构及医务职员从事各种医疗行为时,未对病患充分告知或者说明其病情,未提供病患及时有用的医疗建议,未守旧与病情有关的各种秘密,或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等,而违反医疗职业知己或职业伦理上应遵守的规则的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。在诉讼中,对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证实,由受害患者一方负责证实。在此基础上实行过错推定,将医疗过失的举证责任全部回之于医疗机构,医疗机构一方以为自己不存在医疗过失,须自己举证,证实自己的主张成立,否则应当承担赔偿责任。医疗产品损害责任,是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品,因此造成患者人身损害,所应当承担的医疗损害赔偿责任。对于医疗产品损害责任,应当适用产品侵权责任的一般原则,即无过失责任原则[1],无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错,都应当承担侵权责任。(三)确定认定医疗过失的一般标准《侵权责任法》应当明确规定认定医疗过失的标准是违反留意义务,医疗机构违反自己的留意义务,即存在医疗过失。在确定医疗技术过失时,必须确定具体的判定标准。这个标准可以鉴戒日本医疗损害责任法中医疗水准的做法[2],可以采用“当时的医疗水平”标准,即确定医疗机构及医务职员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的技术留意义务。判定医疗机构及医务职员是否违反技术留意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务职员资质等因素,综合判定。确定医疗伦理过失的标准,其基本标准是按照医疗知己和职业伦理确定的医疗机构及医务职员留意义务,即伦理留意义务。(四)确定同一的医疗损害责任纠纷案件举证责任规则医疗技术损害责任的举证责任规则,应当由受害患者一方承担举证责任。受害患者一方无法举证证实的,可以有条件地适用举证责任缓和,能够证实表现证据的,推定医疗机构有医疗过失。假如受害患者能够证实医疗机构存在法定情形,亦推定医疗过失。法定情形可以确定为以下四种: (1)违反卫生行政规章制度或者技术操纵规范的; (2)隐匿或者拒尽提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的; (3)伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的; (4)医学文书应记载而未记载或者记载罅漏足以显示有重大医疗瑕疵情事的。推定医疗机构有医疗过失的,实行举证责任颠倒,由医疗机构承担举证证实自己没有过失的证据,能够证实的,免除侵权责任,不能证实的,应当承担赔偿责任。医疗伦理过错损害责任实行过错推定原则,原告负担医疗违法行为、损害事实和因果关系要件的举证责任。对医疗过失要件实行推定,只要医疗机构没有尽到告知义务等伦理留意义务的,就推定为有过失,实行举证责任颠倒,由医疗机构负担举证责任。