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　　论述非法行医罪的主体认定 论述非法行医罪的主体认定 （一） 医生执业资格的含义 根据刑法第三百三十六条的规定，本罪的主体是未取得医生执业资格的人。但是，对于何谓医生执业资格，《中华人民共和国执业医师法》并没有做解释性规定，目前也缺乏相应的司法解释。因此，在刑法理论界和司法实践中，对医生执业资格有不同的理解，主要有以下四种观点： 第一种观点认为：所谓医生执业资格，是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件。如依据《卫生技术人员职务试行条例》的规定，由各级卫生职务评审委员会授予的医士、医师等卫生技术职务任职资格，或者按照《中医人员个体开业管理补充规定》具有申请个体开业的资格等。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医[1]。这种观点认为，医生执业资格只须取得法定的任职资格或个体开业资格即可，不需要办理其他手续。 第二种观点认为：未取得医生执业资格既包括未取得执业医师资格，也包括取得执业医师资格、但没有取得执业证书的人。这是因为从法文的表述上看，医生执业资格显然不等同于医师资格或执业医师资格，而是医师资格和执业资格的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得医生执业资格。从实质上看，非法行医罪首先侵犯的是公共卫生，其次是管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，侵犯了上述两种法益[2]。 第三种观点认为：未取得医生执业资格仅就行医者个人情况加以考虑即可，它包括三种情况：一是未通过国家医师资格考试从而未取得医师资格者；二是虽取得医师 执业资格，但未经注册者；三是未经办理审批手续，取得《医疗机构执业许可证》的个体行医者[1]。 第四种观点认为：医生执业资格是指医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员必须具有相应的行医资格证书或文件[2]。 笔者赞成第二种观点。根据我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定，只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。行医并不只是要求医学知识和技能，还要求必要的设备和条件，否则也会危害公共卫生。既然取得医师资格、但没有取得执业证书的人行医，也会因为不具备行医的客观条件而危害公共卫生和妨害医疗管理秩序，因此就没有理由将取得医师资格、但没有取得执业证书的人排除在非法行医罪主体的范围之外。 （二）非法行医罪的主体范围 对非法行医罪的主体范围问题，理论界存在很多争议，具体有以下几种观点： 第一种观点认为：本罪的主体为未取得医生执业资格的人，即所谓的土郎中、土大夫[3]。 第二种观点认为：本罪的主体是已满十六岁且具有刑事责任能力、未取得医生执业资格的人，也可是具有行医资格，但不具有从事特定医疗业务资格的人[4]。 第三种观点认为：本罪的主体是未取得医生执业资格的人，为一般主体。从实践看，所谓未取得医生执业资格的人主要包括两类人员：一是不符合《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》规定的条件，在社会上违法行医的人；二是本人虽是医疗机构的工作人员，但不具有诊断、治疗、处方等权利的人员，如药剂师、医院工勤人员等[5]。 第四种观点认为：本罪的主体是未取得医师执业资格的非法行医人员。根据国家卫生部门《关于医师、中医师个体开业暂行管理办法》规定，从事个体行医必须具备医师执业资格，并由县（市区）卫生行政部门核发执照。 如果行为人不具备上述资格，也未经卫生行政部门核发开业执照，即从事医疗执业，便可能成为本罪主体。如果是已经取得个体开业执照的医师超越核准的业务范围从事医疗活动，造成医疗事故或其他严重后果的，不能构成本罪，因为它不具备本罪的主体资格[6]。 第五种观点认为：本罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人员。根据有关卫生法规的规定，未取得医生执业资格的人，既包括未取得医生技术资格的人员，也包括虽具有医生技术资格、但未取得医生执业资格的人员。即使过去曾取得过医生执业资格，但后来被有关部门撤销的，也应属于未取得医生执业资格的人员[1]。 第六种观点认为：本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人[2]。 第七种观点认为：本罪的主体是一般主体，既可以是中国人，也可以是外国人。凡是自称祖传中医或专治某种疾病的人、业余医药爱好者及近年来退休下来的医生、技工等，不论行为人以前是否当过医生，也不论行为人医术是否高明，只要其未取得医生执业资格而非法行医，情节严重的，就应作为本罪处理[3]。 第八种观点认为：本罪的主体是一般主体，该主体既可以是自然人，也可以是单位[4]。 我认为：本罪的主体既包括未通过国参考网.lw61.收集整理论文家执业医师资格考试、未取得执业医师资格的人，也包括已通过国家医师执业资格考试但未取得执业医师资格的人、已