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反垄断法中的宽恕制度研究来源：作者：　　【摘要】《]中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日正式施行，其中的宽恕制度缺少明确、具体的适用规则，可操作性不强。本文在评价我国宽恕制度的不足基础上，提出了构建中国宽恕制度的一些建议。　　【关键词】宽恕制度；缺陷；完善　　反垄断宽恕制度作为一种调查卡特尔的反垄断执法措施起源于美国，该制度于1978年在美国施行后，对及时发现卡特尔，提高反垄断执法效率，维护市场竞争秩序，保护经营者和消费者合法权益等都产生了积极作用。随后，各国纷纷效仿美国做法，宽恕制度已经成为了近年各国争相采用的措施。我国反垄断法亦规定了宽恕制度，但其规定原则性太强，可操作性弱，本文对此做了一些讨论，对构建我国的宽恕制度提出了一些建议。　　一、宽恕制度概述　　宽恕制度作为一种反垄断法执法措施，是指在反垄断执法机关对于卡特尔的存在尚未知晓，或者是在执法机关发现之后着手调查之前，或是已经开展调查、但还未获得充分证据之前，对于主动向反垄断执法机关揭露卡特尔，并给予积极配合、提供有力证据，并且满足特定条件的卡特尔成员，执法机关对其予以减轻或免除处罚的反垄断制度。[1]　　宽恕制度的主要特点体现为：　　（一）宽恕规则具有严厉的惩罚性，其惩罚的风险和处罚力度超过从事卡特尔所能获得的潜在利益。因此，严厉的处罚措施是促使卡特尔成员申请宽恕的主要原因。目前要求卡特尔违法主体对受害人承担赔偿损失即民事责任是各国通行的处罚制度内容之一，除此之外，有的国家对于刑事处罚和行政处罚也作出相关规定。例如，英国2002年11月7日颁布的《企业法》规定，任何人只要他不诚实地与一个或一个以上的人签订或者实施至少与两个企业相关的固定价格、限制产量、划分市场或串通投标协议等核心卡特尔行为，即构成卡特尔罪。对于犯罪的个人，将处以不超过5年的监禁，或罚金，或两者并处。　　（二）宽恕规则具有透明性和可预见性。可预见性本就是法律的重要特征之一，人们可以预先估计从事该行为的后果以及不从事该行为的后果，从而对自己的行为作出合理的安排。宽恕规则的透明性和可预测性旨在为卡特尔成员提供合理的预期，明确规定宽恕申请的条件和程序、申请的有利结果以及不申请的不利结果，为卡特尔成员在判断是否进行宽恕申请以及如何进行宽恕申请提供指导。[2]　　（三）宽恕制度适用范围的隐蔽性。宽恕制度仅仅适用于卡特尔，而不适用于滥用市场支配地位和非法的经营者集中，这与其制度设计的价值密切相关的。众所周知，卡特尔是非常隐蔽的，卡特尔成员间往往能秘密达成协议而不留下任何的书面证据或是为第三人所知晓。在此情况下，发现和证明卡特尔的存在就显得困难重重，因此，需要鼓励内部人“告密”以渗透到卡特尔内部，鼓励卡特尔成员在反垄断执法机关尚未掌握确凿证据或是着手调查之前，主动向执法机关自首，从而减少对特定卡特尔的调查成本。　　二、我国宽恕制度存在的不足　　我国《反垄断法》引入了宽恕制度，该法第46条第2款规定经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。然而，该条款只是对宽恕制度做了原则性规定，缺少具体的操作指南，可操作性弱，具体体现在以下几个方面。　　（一）适用条件不明确　　1.主体方面：（1）有些公司为了加害其他公司，蓄意发起卡特尔组织，在将竞争对手拉下水后申请宽恕，以此令竞争对手蒙受重大损失而自身不受其害。显然，此种胁迫其他当事方参与卡特尔活动者或卡特尔的领导者或发起者不宜视为该款型中的经营者范围；（2）数量方面。多方当事人共同参与卡特尔活动，首先主动向反垄断执法机关揭露卡特尔，并积极配合、提供有力证据的卡特尔成员理应得到宽恕，但若他方当事人也主动坦白了卡特尔活动，也同样能够适用宽恕制度，那么法律的威慑力将大大降低，难以取得成效，这与创制该制度的初衷是背道而驰的。然而，我国《反垄断法》仅将宽恕制度的适用对象规定为经营者，对经营者的范围却没有加以限定。　　2.时间方面：国外立法通常根据申请时间先后的不同对申请者加以区别对待。美国的模式可称为一刀切式，唯有第一个申请人能够获得宽恕。而欧盟模式，则像进阶式，可根据申请人的次序，依次递增罚款。采用美国模式的国家，在调查前或调查后申请宽恕并无甚分别，在调查后第一个宽恕申请人仍然可以获得完全的宽恕。但对于部分采用欧盟模式的国家，就会在宽恕幅度上做一定的调整。[3]然而我国《反垄断法》对先后申请宽恕的经营者，或者调查前后进行申请的经营者都没有加以区分。　　（二）程序性规定的缺失　　1.经营者启动申请的机关没有明确；2.卡特尔成员向执法机关提出申请的形式（书面或口头）没有明确3.如何签订减免协议，违反减免协议如何处理；4.缺乏对信息和证人进行保密的规定。　　（三）反垄断执法机构的自由裁量权过大　　我国《反垄