犯罪二次性违法特征的理论与实践再探讨.pdfVIP

第35卷 第5期 江汉学术 Vol.35 No.5 2016年10月 Jianghan Academic Oct，2016 犯罪二次性违法特征的理论与实践再探讨 1 2 江奥立 ，杨兴培 （1.上海市人民检察院第一分院 公诉处，上海 200052；2.华东政法大学 法律学院，上海 200042） 摘 要：犯罪的二次性违法理论已初具其型，但我们还有必要对这一理论中前置性法与刑法之间如何契合、在 何种程度上进行衔接等问题作进一步的阐述和释解。犯罪的二次性违法理论事实上是刑法“二次性”规范属性进一 步延伸和分解的结果，把握刑法与其他部门法之间的关系是深化谦抑理念的关键。应受刑罚处罚性的价值在于强 调刑法的保障性，这就意味着刑罚的设置需要考量前置性法的适用情况。犯罪的二次性违法理论以“前置性法—— 刑法”的递进模式开展自己的叙述，时刻把刑法的启用看作是充分考量前置性法以后做出的选择，可见这一理论是 建构在“实证”而非“经验”的基础上，因此具有方法论上的科学性。犯罪的二次性违法理论以法律关系为切入点， 通过建构“前置性法——刑法”的递进模式进行思考，其中带来的最重要的理论意义是，强调对“法环境”的考察与 解析。犯罪的二次性违法理论主要是基于自由刑法的立场，始终从法体系的角度把握刑法是保障法、具有第二次性 违法的规范属性，在刑事立法与刑事司法中均具有重要的指导意义。 关键词：二次性违法；前置性法；刑法；制裁性规则群；刑事司法；刑事立法 中图分类号：D914 文章标识码：A 文章编号：1006-6152（2016）05-0037-12 DOI：10.16388/42-1843/c.2016.05.005 刑法学界对刑法在整个法律体系中的定位问 供基础。 题几乎达成一致，即刑法是所有部门法的保障法， 一、犯罪的二次性违法理论的背景 具有第二次性违法的规范属性。然而，对于如何理 解犯罪的二次性违法特征，刑法学界还缺乏深入的 任何一种理论的兴起，其背后势必有深刻的时 探讨。其中，如何使刑法保障法的地位变成可操作 代背景和理论要求。犯罪的二次性违法理论事实 的思维方式，是我们着重思考的重要命题。犯罪的 上是刑法的“第二次性”规范属性进一步延伸和分 二次性违法理论正是一次寻找实践路径的尝试，其 解的结果，之所以要对刑法具有 “第二次性违法” 通过建构“前置性法——刑法”的递进模式，强调刑 的规范属性加以具体化，主要源自于以下三方面的 法运用时的法环境，使得刑法的运用始终以前置性 要求：其一，刑法谦抑理念过于宏观，导致象征意义 法作为基础。当然不可否认的是，犯罪的二次性违 大于指导意义。为了避免刑法谦抑理念流于表面， 法理论虽已初具其型，但实际上还远非一个十分成 有必要寻找实现谦抑理念的技术化路径；其二，犯 熟完美的理论，我们有必要对这一理论的基本内涵 罪概念特征中的“应受刑罚处罚性”暗含了犯罪具 作进一步深入的探讨，对前置性法与刑法之间如何 有二次性违法的特征；其三，无论是刑事立法，还是 契合、在何种程度上进行衔接作进一步详细的阐 刑事司法，都应该倡导一种科学的研究方法，即实 释。为此本文沿着犯罪的二次性违法理论的基本 证的研究方法，落实这种方法的一个侧重点就在于 思路，在系统梳理其基本内涵的同时，着重阐释前 结合前置性法来研究刑法的具体运用。 置性法与刑法衔接的逻辑关系，以期使得这一理论 （一）刑法谦抑的理念要求 更具完整性和完美性，从而为这一理论在我国的刑 中国经历了漫长的宗法专制、中央集权的历史 事立法和刑事司法中得到更广泛的认可和运用提