有关法官的比喻.pptxVIP

有关法官的比喻;;;;;;[40]英国大法官Reid勋爵所说。转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第8-9页。在欧洲大陆有一个神话，确信刑事裁判能够排除法官判断，导致错误的看法：“法典所提供的无可避免的正确答案，其逻辑严格性使法官成为一台计算机、一台机器，在服务期间可能偶尔出现差池，但却能够通过上诉程序明确地解决。”［斯洛文尼亚］卜思天·M·儒攀基奇：《刑法————刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，第206页。意大利法学家Calamandel的言下之意非常一致：“制定法以包揽无疑：任何情形均已事先预见到。法律秩序并不存在漏洞。法律制度就像一个巨大的柜子，每一个格子都包含对特定事实情况的规定：法官的工作就是将认定的事实对号入座，即在法律预见的成千上万的事实状态中找到所对应的事实。一旦对上号，法官只需要打开这个格子，找到已准备好的答案。”转引自孔祥俊：《法律方法论》第二卷，人民法院出版社，第573页。 ;英国法律改革家和法官丹宁（1899～1999）直接要求法官担任“法律改革的先锋”，不能把改革仅仅看成是国会的事，法官绝非只是执行法律而已。请看他的比喻：;“法律就像是一块编织物，用什么样的编制材料来编制这块编织物是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱褶。一位法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然碰上法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？他必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编制材料，但是他可以，也应该把皱褶烫平。”[41];[41]［英］丹宁：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，法律出版社1999年版，第93页。丹宁勋爵的比喻与瑞士民法典的规定相通：如本法没有可以适用的规定，法官应依习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。我国著名学者吴经熊也强调：“以立法权立法，不如以司法权立法。法律好比一所房子，应随时加以修理，加以洗刷：漏的地方应弥补，旧的地方应调换，每日黎明即起，洒扫庭院，这样才始不负祖宗之产的苦心。法官的任务，除一方面要保守，一方面也要创造；既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。这是何等高深，何等奥妙的艺术！”吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第227页。 ;律师也要为法律的发展作出贡献，但很多律师一味推崇判例主义而忘记坚持真理和主持公正的做法，那些“只关心法律事实上是怎样，而不是它应该是怎样”的律师相当于“只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的泥瓦匠”。对整个社会负有责任的律师而言，他应该尽自己的力量去探索，使法律的原则和正义保持一致。[42];;;[44]［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第64页。美国学者格雷指出，真正的法律规则不是预先存在的，并不是由法律适用者所发现的，而是由这类人解释制定的；白纸黑字的“法规无法自己解释自己，它的含义是由法院来宣布的，而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义，法规才作为法律强加给社会……法官处理法规的权力无以伦比”。按照过去的一般法学观点，法官在说法律是什么的时候会犯错误。但格雷却大唱反调，还给出一个对比：对自然现象的描述可以因“法官琢磨法律的范围完全不同于牛顿琢磨自然物理现象，为错误而失效，可法官对法律范围的描述即使错误也是有效的。行星的运转，当然不会理睬牛顿的错误陈述，但案件中当事人却不能不理会法官的错误陈述。法官的陈述再怎么错误，也是法律。”转引自刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版，第78页、第83页。 ; 然而，即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由的，不得随意创新。“他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中吸取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活对秩序的基本需要’”。[45];[45]［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。也如美国学者雷诺德所说：“法院不能做出一个孤立的判决。每个判决都是法官们不时织就的花毯的一部分。判决的观点有时为花毯添加新的织物，有时将已有的织物拆解开来而给他人留下纺织的空间。这种比喻就是要说明一个判决意见不能孤立地考虑。法官必须使各个判决与先前的判决协调一致。”［美］威廉·L·雷诺德：《司法程序》（英文版），法律出版社2004年版（影印本），第123页。转引自孔祥俊：《法律方法论》第三卷，人民法院出版社，第1344页。培根在《论司法》一文中这样说：“压榨葡萄汁的机器若是用力