可以与应当的区别.doc

法律可以与应当的区别 　　一、“可以”与“应当” 　　我们国家的法律在法条中大部分是以法律规则形式出现的，“应当”与“可以”实际上就是法理上的强制性规则与授权性规则。在刑法与行政法上的“应当”与“可以”是最多的。其中又以刑法最为突出。刑法大篇幅的法条规定了应当如何，可以如何。分布在总则与分则中。 　　如以下法律条文： 　　《刑法》第十七条第三款：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 　　第十九条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。 　　解析：在法律用语中，“应当”的效力比“可以”高。所谓“应当”，是法定的必须如此，如果不如此就是违法，行为效力会受到影响。所谓“可以”，是授权性的规定，基本上可以等同于“有权”。 　　上述法条，简而言之，就是说在未成年犯罪进行量刑时，首先要考虑的情节就是应当从轻或者减轻。也就是必须先在法定量刑情节中考虑从轻发落。而聋盲哑的人，因为是身体上残疾的，对其在量刑上进行适当的照顾，但是这个照顾要视具体情况和实际案件考虑的，因此规定了可以。也就是说不是一定要进行从轻、减轻或者免除其刑罚的。 　　其实法律这样规定赋予了法官在量刑上自由裁量权，法官在量刑时，要考虑到具体案件的构成要件、社会危害程度、手段、目的、社会影响等等。 　　因此，如果法律没有明确规定应当怎么样，那么法官在具体操作中是可以利用自己的常识进行适当的判断并根据实际情况进行判决的。 　　辐射到其他相关法律上，“应当”与“可以”简而言之就是赋予了当事人相当的权利同时又保证权利不被滥用。 　　二、“应当”和“必须” 　　先看看下面两个法律条文： 　　（1）《行政处罚法》第二十三条：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。 　　（2）《行政处罚法》第二十二条：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。 　　日常生活用语中，“应当”和“必须”是有些区别的，比如说我们要求学生“你作业应当考得更好一点”，这里的应当就不是强制性意思。但是在法律用语中，“应当”和“必须”是一个意思，都是义务性规定，两者没有本质上的不同，　“应当这样做”就是“必须这样做”。 　　法律上为什么有的用“必须”有的用“应当”呢？这只是一种语气上的不同，等于说话声音大一些和说话声音小一些而已，一般情况下都用“应当”，需要强调一下用“必须”。 　　在条文（1）中，要求行政机关应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，这里并不意味着可以选择，而是一定要责令改正或者限期改正违法行为。在条文（2）中为了强调涉嫌刑事的案件移送的重要性，用了“必须”，如果改用“应当”行不行呢，答案是肯定的，“应当移送”同样是“必须移送”的意思，表明行为人无权选择为或不为，只不过语气稍微弱一点罢了。在具体条文中常见的用语除“必须”、“应当”外，还有“有义务……”、“有责任……”等等，都是要求人们在一定的条件下必须作出某种行为，只是习惯理解上的语气上差别。 　　三、考试中经常出现的法条 　　《刑法》第十七条规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。” 　　《刑法》第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。 　　犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” 　　《刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 　　《刑法》第七十七条第二款修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”