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论破产案件中划拨土地使用权之处置 论破产案件中划拨土地使用权之处置 作者： 孙志华 发布时间： 2010-06-08 15:59:08 摘要：破产企业划拨土地使用权的处置是破产实务中的一个重大疑难问题。由于现行法律对其处置规定不清晰并存在冲突，各地分别采取了两种不同处置方案，即政府主导模式与管理人主导模式。由企业划拨土地使用权的有偿性所决定，对其处置应平衡与兼顾公私利益，避免偏私。而其经营性则要求政府应该原则批准并支持该划拨土地使用权在公开市场上出让。政府主导模式因其处置程序的损益性和适用范围的限制，目前面临合法性追问；而管理人主导模式基于其专业性、共同委托第三方评估、变现的中立性等而契合了市场经济体制改革的发展趋势，在实践中逐渐得到广泛认可。应该在法律层面上明确政府收回之条件与范围，统一规定共同委托评估、拍卖、按比例分配的处置程序，确定变现资金的按比例分配标准，在法律修改前应对政府收回作限制解释。 关键词：划拨土地使用权；破产处置；政府主导模式；管理人主导模式 一、问题的提出 破产企业划拨土地使用权的处置问题在企业破产案件审理过程中具有举足轻重的地位，其涉及到政府、破产企业职工、债权人等各方利益的协调与分配，也是最容易引发社会矛盾的实践问题之一。实践中，由于附着于土地上的房产通常属于破产财产，有的划拨土地使用权上还设置了抵押，各地在处置主体、处置原则与处置程序等各方面表现出了巨大差异，从而形成两种主导模式。其一，是政府主导模式。即政府直接将破产企业划拨土地使用权与地上附着物一并予以收回并予以处置，对于地上附着物仅给予适当补偿；其二，为管理人主导模式。即人民法院在审理企业破产案件过程中倾向于尊重市场规律、利用市场竞争机制，充分发挥破产管理人的作用，指导破产管理人和政府部门以土地出让及地上附着物一并转让的方式，共同委托资产评估拍卖机构对破产企业划拨土地使用权与地上附着物一并进行资产变现，并按一定比例分配变现资金。上述不同做法直接导致了处置结果的悬殊，从而有违法制统一之精神。 究其原因，从法律规范层面来讲，主要在于法律对破产企业划拨土地使用权的处置规定不清晰并存在冲突。 （一）法律对破产企业划拨土地使用权的处置规定不清晰 根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第58条第1款第（四）项 [1]及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条 [2]的规定，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。……”上述法律规范确立了划拨土地使用权在破产案件审理中的处理原则与方式——由人民政府收回，并依法处置。但是，对于政府应该采取何种程序收回，收回的范围大小，收回后如何处置等具体法律问题，上述规定并未明确。特别是，上述规定并未明确已经设定抵押权或者已经作为破产企业注册资本的划拨土地使用权的处置原则与方式。这些法律规范问题的存在，给政府部门、人民法院、管理人在破产案件中理解与适用法律留下了很大操作空间，从而导致了各地执法、司法上的迥异局面。 （二）法律对破产企业划拨土地使用权的处置规定存在冲突 一方面，上述法律规范确立了政府对破产企业划拨土地使用权实现无偿收回的原则，其主要前提性理由是“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产”；另一方面，其他法律规范又规定企业的划拨土地使用权属于企业的资产。例如，1999年11月25日发布的《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》指出，“土地资产处置时，要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本，合理确定土地作价水平。采用授权经营、作价出资(入股)方式处置土地资产的，按政府应收取的土地出让金额计作国家资本金或股本金。”2001年2月13日国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》规定：“为支持和促进企业改革，企业改制时，可依据划拨土地的平均取得成本和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产。企业依法取得的划拨土地设定抵押权时，划拨土地使用权价格可作为使用者的权益，计入抵押标的；抵押权实现时，土地使用权可转为出让土地使用权，在扣缴土地使用权出让金后，抵押权人可优先受偿。划拨土地经批准可以转让，划拨土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益，转让后的用途不符合法定划拨用地范围的，受让方应当申办有偿用地手续。划拨土地需要转为有偿使用土地的，应按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部门核算出让金，并以此计算租金或增加国家资本金、国家股本金。”上述规定已经非