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从美国《对外关系法重述(第三次)》第102条看国际法渊源问题 　　摘 要：国际法的渊源问题，是国际法学中最基本的理论问题，也是国际法学中争论最多、莫衷一是的问题。美国法学会撰写的《对外关系法重述（第三次）》第102条揭示了美国学者的主流观点认为国际法的渊源应当包括国际习惯法、国际条约和一般法律原则。通过分析 美国《对外关系法重述（第三次）》第102条，有助于厘清国际法渊源的法律问题 关键词：国际法渊源；美国《对外关系法重述（第三次）》第102条；国际习惯法；国际条约；一般法律原则 中图分类号：D990 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0083-02 作者简介：李阳（1994-），男，汉族，安徽合肥人，华东政法大学，国际法专业法学硕士，美国爱荷华大学法律博士，Juris Doctor学位，研究方向：国际法 国际法的渊源问题，是国际法学中最基本的理论问题之一，也是国际法学中争论最多、莫衷一是的问题之一。对国际法渊源问题的研究，不仅具有理论上的意义，同时也实践上的意义。它可以帮助我们认清国际法体系的现状、分析国际法律问题出现的动因，并且还可以去解释、回答诸多国际案例中存在的法律难题。《国际法院规约》（以下简称《规约》）第38条，一直以来都被看作是关于国际法渊源的权威性说明：国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及“公允及善良”原则。尽管纵观《国际法院规约》第38条的规定，没有任何一款提及“国际法渊源”字样，但是在制定国际法院裁判依据的同时，它也是探究国际法渊源的重要线索 一、国际法渊源的学说 何为国际法渊源，即国际法的渊源到底包含哪些，不同学者观点不同。慕亚平学者将国际法渊源的学说归纳如下：① 单渊源说主张国际法仅有唯一渊源，那就是国际习惯。它将国际条约排除在国际法的渊源之外，以是否对所有国际法主体都有约束力作为划分的标准。条约一般不约束第三国，而约束第三国的条约已经成为习惯，所以条约不是渊源。其代表人物有英国学者郑斌 双渊源说认为国际条约和国际习惯都是国际法的渊源。其代表人物是苏联学者格 多渊源说认为国际法的渊源不仅限于条约和习惯，还有其他渊源，比如一般法律原则、司法判例、公法学家的学说等其他形式。西方部分学者与我国大多数学者如李浩培、王铁崖、梁西等都持此观点。其主要依据就是《规约》第38条的规定 本文接下来将从《美国对外关系法重述（第三次）》第102条出发，解释美国法学会对国际法渊源的理解 法律重述（Restatements of Law）是由美国法学会（American Law Institute）主办、凝聚了全美最优秀的法律专家、学者及律师心血和智慧、集体精心创作而成的成果。《对外关系法重述》并不在第一次“法律重述”的成果内，而是在1952年开始的第二次“法律重述”时被加入，并在1987年的第三次“法律重述”中被进行了适当修改 该法第102条规定：② （一）国际法的规则是已经被国际社会所接受的规则，且 （a）以习惯法的形式； （b）在国际条约中； （c）衍生于世界主要法律体系中常见的一般法律原则 （二）国际习惯法来源于一般的、持续的国家实践且国家对实践的遵守形成了法律确信 （三）国际条约为条约缔约国之间创设法律，当条约以国家的普遍遵循为目的并且在事实上已经被广泛地接受时，则可能引起国际习惯法的产生 （四）主要法律体系中常见的一般法律原则，即使没有包含在或没有反映在国家习惯法或国际条约中，合适的情形下也可以被援引为国际法的补充规则 为了解该条款本身的含义，必须继续审视法条后的注释。除注释第一条的目的仅是区分国际法的渊源与国际法存在的证据，剩余的对法条本身的注释一共有12条，以下一一进行讨论： 二、国际习惯法 注释第二条到第五条讨论国际习惯法。注释第二条介绍了通例即国家实践。通例包含单方的或是与其他国家合作之间的外交行为和指令、公共措施、政府行为和官方对政策的声明。不作为也可能构成国家实践，即一国针对其它国家影响该国法律权利的行为时的默许。相对较短的时间内的国家实践也可以构成国际习惯法，但是必须满足持续性和一般性的标准。一个国家实践可以达到一般性哪怕其没有被普遍遵循，但是必须反映出国家间，尤其是与相关活动相关的国家之间的广泛接受 注释第三条分析了法律确信。法律确信是通例成为国际习惯法的必经之路；反之，即便一种国家实践被普遍遵守，但是如果国家认为可以合法地无视这种实践，即没有形成法律确信，则该实践不得构成国际习惯。尽管国家一开始是基于礼让或习惯的原因而遵循通例，当遵循的国家开始认为其负有遵守该通例的法律义务时，即形成了法律确信，则该种通例可以