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死刑犯适用辅助生殖技术的法理辨析 　　摘要：作为替代自然生殖过程中某一环节的人工辅助生殖技术，是伴随着人类对生育活动认识的变化而发展起来的。生育权的法律性质从身份权发展到人格权，以及辅助生殖技术的长足进步，促进了生育与婚姻的分离，这些变化为死刑犯适用辅助生殖技术提供了客观基础。从刑罚目的来看，死刑犯实现生育权不违背正义价值，关于死刑犯适用辅助生殖技术会产生负面社会效应的观点值得商榷 关键词：辅助生殖技术；生育权；死刑犯；刑罚目的 中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1003-0751（2016）10-0063-03 辅助生殖技术又称人工生殖技术，指自然生育过程的某一环节被人工技术所代替。因此，辅助生殖又称“替代性生育”“非自然生育”，强调生育过程的非自然性。辅助生殖技术最初的服务对象主要是那些深受不孕不育困扰的夫妻，目前，其适用范围扩展至那些非基于生理原因而诉诸此技术的群体，如在婚姻家庭破裂后仍希望孕育孩子的单身女性以及女性同性恋者等。一个刑法上的问题随之而来，即死刑犯是否能够适用辅助生殖技术实现生育？本文通过梳理辅助生殖技术的发展及其与生育权实现之间的关系，试图厘清这一法理问题 一、问题的提出除了人工授精和体外授精，现代辅助生殖技术还发展出了无性生殖的新类型。①本文主要从生育权的角度探讨与人工授精和体外授精相关的一些法律问题 1.人工授精技术及所生子女的法律地位 人工授精是将精子人为地引入女性子宫中，使其受孕成功的方法。②有学者根据精子来源是否为丈夫，将人工授精划分为同源人工授精和异源人工授精。③异源人工授精涉及婚姻之外第三人的生殖细胞，涉嫌侵犯伦理而备受社会责难。但这一技术能给不孕症、遗传疾病患者等人群展示乐观的生育前景，传统道德观念因此作了一定的让步。④不过，一个法律上的问题是，异源人工授精所生子女的法律地位如何？目前，为了更好地维护通过异源人工授精方式所生子女的利益，一些国家赋予其婚生子女的法律地位，但要求具备两个条件，即必须在夫妻关系存续期间受孕，以及夫妻双方对采用异源人工授精方式都表示同意 2.体外授精技术与代孕 最为人熟知的体外授精技术是胚胎移植技术，这种技术主要通过胚胎移植解决一些女性的受孕困难。体外授精技术催生出了“代孕”这种新型生育形式。“代孕”包括三类：一是借腹代孕，即精子、卵子都来自夫妻双方，由代孕者孕育胚胎；二是借卵代孕，即精子来自丈夫，卵子由代孕者提供，经体外授精后由代孕者怀孕生育；三是捐胚代孕，即捐赠者的精子和卵子形成胚胎后由代孕者进行孕育，委托者、代孕者与孩子均无基因关系 3.死刑犯适用辅助生殖技术的认识梳理 随着时代的进步，学界开始思考死刑犯的人权保障问题，探讨他们能否适用辅助生殖技术实现生育。虽然生育权是公民享有的一项基本人权，但对死刑犯而言，其是否享有生育权、其生育权是否应当受到限制等问题，我国现行法律对此没有相应的规定，法学专家对此看法不一。有学者认为，对死刑犯适用辅助生殖技术会削弱死刑的刑罚效果，违背刑罚目的。也有学者从子女成长教育的角度论证死刑犯适用辅助生殖技术会产生负面社会效应。笔者认为，在讨论死刑犯能否适用辅助生殖技术之前，应当先厘清生育权的性质及生育权与婚姻、辅助生殖技术与生育权实现之间的关系 1.生育权的性质 辅助生殖技术的发展与生育权性质的变化相互影响。围绕生育权的性质有两种学说：身份权说和人格权说。⑤ 第一，身份权说。这一学说的代表性观点主要有：我国实行计划生育和婚内生育制度，生育权只针对丈夫、妻子这些特定身份，该权利在合法婚姻的基础上产生，由夫妻双方共同享有；⑥从传统习俗来看，与某人结婚，除了意味着与其同居，还意味着与其共同生儿育女；从生育的样态来看，常态的生育需要男女双方共同参与，因而生育权应当为夫妻双方共同享有。⑦以上观点值得商榷。与某人结婚意味着与其共同生育子女，这只是多数人的选择，并不是所有人都奉行的规则，现实中结婚后不生育的情况时常出现。虽说婚姻有经济的、情感的、生育的等多重功能，但不能基于此认定生育权是一种身份权。常态的生育权确实需要男女双方共同参与，但这不能说明生育权就必须为两性共享。正如常态的婚姻必须由两性缔结，但作为人格权的婚姻自主决定权却并非由两性共享，而是由个人单独享有。生育权的实现需要两性配子结合，但生育权的享有却是彼此独立的 第二，人格权说。人格权说通过确定生育权与人格权具有一致的特质来认定生育权的人格权属性。从主体的固有性来看，人格权是自然人与生俱来的权利。从实质层面讲，人格权是体现人类本性的权利。从利益角度看，人格权利益具有可支配性。生育行为既是人的生物机能的自然表现，又是家族延续和社会存续的基础，因此，生育权是自然人作为人所应有的基本权利，具有不证自明性。生