《涉外民事关系法律适用法》中“最密切联系原则”之立法定位.pdfVIP

《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原 则之立法定位 叶竹梅善 摘要:最密切联系原则是冲突法领域的一个重要法律选择规则，自其诞生之日起便因 其自身灵活性的特点而在扬、弃之间徘徊。从目前的国际私法立法来看，国际 社会已经普遍接受了该原则，只是在接受程度上有所不同。我国 2010 年颁布的《涉 外民事关系法律适用法》在法律选择方法上一个较大的改变就是将最密切联系原则上 升为法律选择的兜底原则，甚至是法律选择的指导性原则而使用。从这种立法定位来 看，我国是以非常开放的态度来接受该原则的，但因该原则自身的不足，这种立法定 位的转变使得对该原则的立法限制也同样上升到了一个重要的程度。 关键词: ((涉外民事关系法律适用法》 最密切联系原则 定位 限制 自十四世纪巴托鲁斯的法则区别说以来，在冲突法研究领域最为瞩目的成就莫过于最 密切联系原则的创立。最密切联系原则一经诞生，便以其法律选择灵活、适用结果公正(从一 般意义上来讲)、自由裁量便利等特点被广泛接受，从而也掀起了一场世界范围内冲突法立法 的变革。正如学者所言最密切联系理论已成为当今国际私法界共通的语言与趋势，并被某 些国际私法学者奉为至高无上、神圣不可侵犯的理论。，，(1) 从现代各国国际私法的国内立法来看，其法律选择无不体现出灵活、公正的价值追求。我 国 2011 年颁布的《涉外民事关系法律适用法)) (以下简称《法律适用法)))作为世界最新冲突 法立法的代表，也当然地显现出冲突法立法上的这种时代特点。其中，最直接的体现莫过于最 密切联系原则地位的提升，即:从《法律适用法》颁布之前只在合同等个别领域适用向其他债 权、物权等更广泛领域的扩展，从一般性的法律适用方法向作为法律适用的兜底条款的法律选 择指导原则的转变。追溯最密切联系原则的发展史，不难发现，最密切联系原则所追求的法律 选择灵活、适用结果合理的价值目标实际上也正是我国冲突法立法的宗旨所在。 祷作者简介:叶竹梅，甘肃政法学院法学院副教授。 基金项目:本文系甘肃政法学院科研项目我国《涉外民事关系法律适用法》立法局限评析 (项目编号为 GZF2012XZDLWOl )的阶段性成果。 (1)肖永平: ((第三次冲突法重述=美国学者的新尝试))，载《武汉大学学报)) 2004 年第 1 期。 • 108 • 《捞外民事关系法律适用法》中最密切联系原则之立法定位 一、最密切联系原则价值解读 对于最密切联系原则的发源，有学者认为，其源头甚至可追溯至冲突法诞生之时，只不 过在早期阶段先民们通过种种形式化的指引标志来朴素地表达法律选择的最密切联系要 求。〔 2 〕按照一般性说法，最密切联系原则的理论根据最早来源于德国法学家萨维尼在其1849 年所著的《现代罗马法体系》中创立的法律关系本座说。在该理论下，萨维尼从一种普遍 主义的观点出发，认为各种特定的渺外民事关系都有适合其性质的本座，每一涉外民事关 系，只适用于其本座 (seat) 所指向的法律。虽然萨维尼并未直接创立最密切联系理论，但 其确定本座的方法中隐含了本座与特定民事关系重要而密切联系的原理。其后， 1963 年美国纽约州高等法院富德法官在贝科克诉杰克逊案 (ßabcock v. Jackson) 中对最密切联系 观念的阐释、美国学者里斯对最密切联系理论的论述及至 1971 年美国《第二部冲突法重述》 中对该原则的正式采用，自此，最密切联系原则仿佛冲突法领域的一支强心剂，以迅猛之势横 扫各国冲突法，作为现代国际私法立法中最瞩目的法律选择方法在各国冲突法中被广为应用。 在冲突法领域，最密切联系原则之所以被谓以帝王条款或至上条款而倍受青睐， 究其原因，不外乎各国对其理论价值与实践价值的普遍认同。 (一)在理论层面，作为法律选择方法，最密切联系原则体现了公平、正义的价值选择 法律作为人类世界最重要的社会规则，从诞生之日起即以自由、秩序、正义为其价值 追求，指导着法的规范作用和社会作用的实现。即使是在仅以法律选择为己任而不做权利义务 评判的冲突法领域，公平、正义同样是其所追求的价值目标。在冲突法领域中，有关公平 与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。〔盯在冲突法诞生之 初，涉外民事关系的法律选择与