日本刑法共谋共同正犯的理论和其发.pdf

( ) ( ) 法学评论 双月刊 200 1 年第 1 期 总第 105 期 日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展 李邦友 内容提要 :共谋共同正犯是日本判例确立的概念 。日本刑法只规定了共同正犯的概念及其处 罚 。共谋共同正犯是指二人以上就犯罪的实行进行谋议后 , 由其中的一人或数人实行谋议的 犯罪 ,没有具体实行的谋议人与具体实行的人都作为共同正犯予以处罚 。共谋共同正犯以共 同正犯处罚的理论根据何在 ? 日本刑法学界为此提出了多种理论来解释共谋共同正犯的正犯 性 。本文对其各学说 、理论进行了介绍并予简单的评析 ,希望对我国刑法共同犯罪理论有一定 的借鉴意义 。 主题词 :共同正犯 　学说评价共谋共同正犯 　　日本刑法中并未规定共谋共同正犯的概念 。这 到韩国和我国台湾地区的司法实务 ,使它们也有判例 个概念是在 日本长期的司法实践中通过判例形成的 , 肯定共谋共同正犯 。这些现象表明理论上共谋共同 它是“指二人以上在就犯罪的实行谋议后 ,其中一部 正犯的确立对社会实践的意义 ,在于一定程度上可以 分人实行了 ,包括没有直接实施实行行为的全体共谋 有效地打击组织 、领导犯罪集团或组织犯罪 、黑社会 ① 者都成立共同正犯 。” 然而 日本刑法第 60 条规定 犯罪的首要分子或骨干分子 。 的共同正犯是指“二人以上共同实行犯罪”。在解释 尽管判例确立共谋共同正犯之初受到不少批判 , “共同实行犯罪”时 ,无论是依据犯罪共同说或行为共 日本判例还是坚定其立场 。日本刑法理论界为此想 同说 ,都将其理解为每个人都犯罪的实行行为 。正如 方设法解释判例的立场 ,于是乎 ,共同意思主体说 、间 木村龟二所说的: “所谓实行的共同意味着实行行为 接正犯类似说 、目的的行为支配说 、价值行为理论 、优 ② 越支配理论等一系列肯定共同共谋正犯的理论就相 的分担 。” 然而判例将仅参加谋议共同实行犯罪而 并未亲自下手实行犯罪的人与亲 自下手实行犯罪的 继登台。 人一同作为共同正犯处罚 。判例的这样处理与刑法 一 、共同意思主体说 对共同正犯规定的理解显有冲突 ,于是他们试图克服 共同意思主体说是最早提出的共谋共同正犯理 传统共犯理论 ,重新创立新的理论来解释判例的观 论学说 。它最早是由日本的法官草野豹一郎所提出 , 点 。 齐腾金作 、下村康正等学者继承和发展的理论 。该学 日本刑法确定的共谋共同正犯的判例已有近百 说的特点就是将共犯现象作为超个人社会心理现象 年的历史 。起初判例承认共谋共同正犯仅限于少数 来把握 。这种理论认为 ,作为共犯现象 ,它不应被把 的几种犯罪 。如诈欺罪 、伪证罪 、赠贿罪等犯罪 ,后来 握为各个共同意思的主体的个人的行为 ,而应作全体 扩大到许多暴力犯罪 。对共谋共同正犯由例外承认 的共同意思主体来把握 。 到广泛承认 ,表明判例的立场 , 日本刑法改正草案也 草野豹一郎作为该理论的开拓者 ,对共谋共同正 曾规定了共谋共同正犯 。日本判例的这一观点影响 犯的解释体现了该理论的特色 。他说 : “共犯现象是 西南政法大