晨光初现的正当程序原则4[1].doc

晨光初现的正当程序原则 何海波* 而几年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革，恰恰是以程序正义原则的勃兴为开端的。 再过几年，美国联邦最高法院也发动了“正当程序革命” ，不但扩张了正当程序原则的适用范围，也推动了行政法的整体发展。此后，随着最高法院整体上变得保守，行政程序的扩张似乎也出现了逆流。 而在大陆法传统的日本，行政程序也成为行政法日益重要的一部分。 不同的故事讲述同一个主题：正当程序是法律发展的一部分，也是法律发展的一面镜子。 今天，在一个相当不同的法律传统中，我们将看到一个精神相似的原则——我们称之为正当程序原则——正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决中，江苏省高级法院2004年的一份判决尤其值得注意。该判决声称：“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……” 在中国法律发展喧闹杂乱的背景中，这是一个微小却鲜亮的举动：在没有制定法依据的情况下，法院公然引入了正当程序原则。它昭示正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份，也暗示法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。 在中国的法律传统中，程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎是公认的。当清末和民国时期，现代意义上的行政法开始植入中国，却不包含正当程序的概念。 即使到1980年代，行政法学重建之初，中国学界对正当程序还完全陌生：在法学辞典里，法律程序仅仅指诉讼程序；在行政法教材中，对行政程序可以不置一词。当时中国的多数行政法学者也许要等到龚祥瑞和王名扬两位学者介绍，才了解英美法上的“自然正义”和“正当程序”理论。最近十几年，正当程序的概念至少在学术界变得耳熟能详，确立正当程序原则也呼声四起。在立法层面，20世纪80年代初期行政程序问题几乎没有涉及。全国人大常委会1986年制定的《治安管理处罚条例》第34条规定治安行政处罚必须经过“传唤、讯问、取证和裁决”四道程序，就已经被认为是一个重大的突破了。此后，大体与刑事、民事诉讼程序正当化同步，行政程序的法制化迅速开展。继1989年《行政诉讼法》规定“违反法定程序”的行政行为可以撤销之后，《行政处罚法》（1996年）和《行政许可法》（2003年）对告知、申辩和听证等程序做了比较完备的规定。在2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要依法行政的基本要求 与之前后，制定一部系统规范行政程序的《行政程序法》，被提上议事日程。以2008年《湖南省行政程序规定》为代表，行政程序法典化在局部地方试水。中国行政程序制度的发展正在催生出一种有关正当程序的总体概念。 但是，在中国的权力结构下，正当程序概念的发展并不意味着法院在行政诉讼中可以自动地适用该原则判决。依照正统的观点，行政行为的合法性是由具体的法律、法规来界定的，法院的职能是正确适用法律、法规来审查行政行为，法律制度的完善（包括程序制度的发展）不是法院应当考虑的事。对于《行政诉讼法》第54条确立的“违反法定程序”这一司法审查标准，主流观点认为，违反法定程序就是违反法律、法规或者规章明文规定的程序；凡是不违背上述制定法明文规定的，就属于行政机关的自由裁量范围，不属于违反法定程序。 受此观点影响，对行政行为程序合法性审查的目光基本停留在现有的程序条文上，完善行政程序的希望被寄托在今后的行政程序立法上。尽管最近几年在对行政法原则的研究热潮中，有部分学者主张正当程序原则应当成为我国法律的一部分，法院在司法审查中可以直接适用正当程序原则处理，但这种主张在正统理论面前显得根基不足。对于多数法官来说，在没有具体法律、法规规定的情况下，法院根据正当程序原则判决，那只是一个英美法上的传说，而不是中国法律的一部分。 为此，有些学者试图通过扩充解释《行政诉讼法》第54条“违反法定程序”或者“滥用职权”，或者从宪法条款中为正当程序原则寻找实定法上的根据。 但是，到目前为止，法院能否根据正当程序原则审查行政行为的合法性，甚至法院可以援用《行政诉讼法》第54条哪一个项目引入正当程序，仍然是一个困扰学术界和实务界的问题。对正当程序原则正当性的焦虑暗示，正当程序原则还没有成为一个能够独立生存、直接适用的法律原则。 在上述背景下，正当程序原则在行政诉讼中的应用，可以成为观察中国法院现实态度和实际职能的一个窗口。总体上，中国法院职能有限、权威不足、形象暗淡，行政诉讼常常被人描述为“鸡蛋碰石头”、“夹缝中求生存”。 但随着司法改革的推进，相关的制度建设至少在技术层面取得了显著的进展；而在20年的行政诉讼实践中，法院似乎累积了一定的权威。正当程序原则在司法审查中的应用，再次提出了这样的问题：法院在行政诉讼中具有多大的能动性？这种能动性对于实现个案公正、推进法律发展能起到多少作用？法律的发展又