关于本土资源说争论的1些看法.docVIP

关于本土资源说争论的一些看法 内容提要：本文就近年来争议颇多的法治的本土地资源说提出一些不同见解。笔者认为：关于中国古代是否有“法治”的争论在很大程度上只是两种语言规则之间的争论。苏力提出本土资源说的目的不在于反对法律移植，而在于提醒人们在法律移植中注意可能出现的失误。一些批评者把本土资源说当成法律移植论的对立物的根本原因在于二元对立的思维模式。如果把法学界的这场争论和近代思想史上的“科玄论战”及二十世纪八十年代的文化争论作比较，可以发现许多共同之处。这也许可以避免使争论停留在一些看似重要，但实际上却意义不大的问题上，同时也能更好地发现苏力理论的缺陷。 关键词：本土资源说，法律移植论，法治，人治 苏力的本土资源说在几年前一提出就引起各方的关注，并引发了激烈的争论，赞赏有加者有之，反对者和批评者也不少。随着苏力在其后的文章中陆续提出的一些见解被当成他在为自己“建构”的理论体系增添基石，围绕本土资源说的争论和对苏力的批评越来越多。笔者认为有些争论是由误解产生的。因而想就其中的一些问题—中国古代是否有“法治”，本土资源说和法律移植论的关系以及苏力理论中存在的难题等谈谈自己的看法。 　　（一） 在许多论者的笔下，苏力被称为本土资源说的创始人，而本土资源说又被当成法律移植论的对立物。按照这种逻辑，苏力认为法治建设要从本土获取法律资源，那么，他就必须证明可以从中国传统中获得今天法治建设的资源，即中国古代有“法治”。因此，他所提出的中国古代事实上有“法治”的观点自然而然就成了本土资源说的逻辑起点和理论基础遭致许多批评。笔者认为，这些批评者对苏力的观点存在着双重误解：一是没有注意到苏力所持的“中国古代有‘法治’”的观点是有语境的，二是这个观点也不是本土资源说的理论前提。如果我们能搞清楚苏力的“中国古代有‘法治’”指的是什么以及批评者又把这种观点当成什么这两个问题，许多争论可以得到澄清。 虽然苏力认为中国学者应避免“把语境化的概念、命题、论断和实践一般化、普适化”⑴但仍阻止不了别人把他的语境化的概念、命题当成普适性的真理。综合苏力的论述，他的“法治”主要有以下几方面的内容： 首先，苏力的“法治”定义是中性的，强调法治就是规则的统治，是人们对秩序的追求。在他看来，尽管法学家们对法律的理解不同，但他们是从不同的方面强调规则性的统治，而这种秩序和规则存在的重要意义在于它是个体在社会中生活的前提，只有在有序的社会中，个人间的合作才有可能，社会才会存在，个体的生活也才有意义。“因此，从这个意义上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。”⑵由此可见，法治并不是抽象的理念，而是现实的追求。法治建设也不该是法学家的理论建构，而是社会生活对秩序的要求。正是在这个意义上，苏力认为：中国传统的乡土社会虽然没有现在那么多的成文法律，也没有现在那么完善而集中的专门的法律机构，但是，“小型社会内部的秩序是稳定的和规则化的”，所以，是“法治化”的。⑶或者借用布莱克的理论，法律只是社会控制的一种方式，它和其它的社会控制成反比，当其它因素不变时，如果法律这种控制方式较弱时，其它的控制方式则会加强。中国传统的乡土社会在依靠法律的同时还依靠其它的控制方式来维持其正常的社会秩序。 其次，根据法律是对社会生活的回应，一种法治的形成或建立说明它大体满足了社会需要。苏力认为：现代法治不是历史上“法治”观念一脉相承的产物，也不是人类道德理想或理性的实现，它只是现代社会结构剧变的产物，它要解决的是现代社会出现的问题，而不是传统社会中的专制或权力行使不受限制的问题。法治演变采取的不是线性进化的理论模式。⑷传统社会是封闭的熟人社会，它的秩序是建立在对长期共同生活所形成的规则的遵守和服从的基础之上；而现代社会是流动的陌生人的社会，不同的社会共同体之间的规则、风俗、习惯等方面的差别导致它们在交流和交往时存在不便甚至冲突，因而要求制定新的规则以适应社会的变化，从而建立新的社会秩序。因此，近代欧洲民族国家的形成都伴随着大规模的立法运动；同时，由于现代社会有更多的关系是临时的、一次性的或短暂的，个人可能从不守规则中得到更多的好处。为了保证规则的普遍遵守，需要一种凌驾于个人之上的强制力量，因而才有强调国家主权至上，立法至上，强调国家暴力垄断的合法性等观念。但是，国家的权力必须通过担任公职的个人的行为来实现。为了使公职人员的行为代表“公意”，就必须对公职人员及其行为进行制约。方法之一是民主选举，但最重要的是要有“法治”，即按规则办事，这些规则必须得到普通地，无差别地遵守。所以，现代法治的产生是现代社会变化结果，它不是古代