契约成立制度历史演变.docVIP

契约成立制度的历史演变 人类创新的能力不断地加强，人类的财富价值及形式亦不断地丰富，而人类的交换需求及方式更是五彩缤纷。由此，契约制度随之不断地创立与发展，同时不断地面临新的挑战，契约成立制度作为契约制度的核心，更是处于动态的发展变化之中。当今网络时代，人们的交易方式如此的迅捷，以往有关契约成立的制度正面临巨大的挑战，无论是理论研究还是法律的实践，均需要对此作认真的探讨，以适应时代发展与需要。 人类通过交换满足欲望的历史，几乎与人类的历史一样地久远，而交换作为一项规则或制度的形成，则应是私有制之后的人类文明现象。契约成立，作为约束交换的核心规则，最早地为人们所重视，且不断地随历史的发展而变迁。 ■形式主义 在早期契约成立制度中，契约的形式或者说交易所采取的方式对契约的成立起着关键作用。 古罗马时代，有一个表示契约的名词为“耐克逊（nexum）”，契约的两造称为“耐克先（nexi）”，“耐克逊从最古的让与行为发展而来，当为契约的最古形式”。“从一个拉丁考古学家传下来的一个定义，认为耐克逊是一种用铜片和衡具的交易”，最早多用于金钱借贷，但后来很多要式转移物的转移行为都通过“耐克逊”完成，当时只有这种郑重的仪式才能使当事人双方的合意具有法律效力。随耐克逊稍后出现的财产让与形式为“曼兮帕地荷（mancipium）”,它们所共同具有的特点是，契约“当事人的合意相对于形成程序来说还占较次要的地位”。正如公元前452年古罗马颁行的最早一部成文法《十二铜表法》第六表第一条所记载的：“如有人缔结抵押自身或转让物件的契约，而有五个证人及一个司称在场，那么当时所作的诺言不得违反。”这里的五个证人及一个司称对契约的成立，对契约满足法律保护的要件，显然至关重要。同样，在我国西周时代，无论是以口头方式还是以“傅别”、“质剂”命名的书面方式所进行的契约，在签订过程中均要说固定的套语，均要有中介人，即证人，要物尤其是土地交易达成协议时，权利转让人还要在司法官面前立誓。 在早期社会，交易的双方多为相邻之人或相邻的部落与宗族，交易的标的亦仅限于以土地及日常消费（如借贷）等为数不多的类别，再加上语言文字的不发达，因而交易双方的合意，尽管对一项交易的产生必不可少，但很难成为该项交易获得社会认同及维护的关注焦点；相反，交易双方为了实现交易而举行的仪式，为了交易而必请的中介证人，同时在交易仪式之中必然陈述为中介证人一贯耳熟的格式言辞，这系列的形式才是使此项交易为证人所认同即为社会所维护的关键所在。尤其是中介证人必不可少，由于交易双方与证人均处在一个相对封闭、相对狭隘的社会空间，证人的证明力便是社会最自然的强制法力，任何不服从证人证明力之人，均将为该社会人群所唾弃，任何缺乏证人证明力的契约均不受司法的保护，而任何忽视社会责任试图作伪证之人亦将受到法律的严惩。 总之，早期社会交易所采取的形式，或者说商品经济不发达社会下人们交易所贯于采取的形式，尤其是中介证人形式，对交易是否能获得社会力量的支持，对交易是否成为法律保护的事实，对契约是否成立，发挥着至关重要的影响，这应是一个普遍的现象。 ■实质主义 随着社会交易量的增大，为避免形式主义对交易进行带来的负担，交易双方的合意日渐为人们所瞩目；而在古典契约理论契约自由的思想指导下，契约双方的意思表示一致成为影响契约成立的主导要件。 随着罗马契约法的不断成熟，随“耐克逊”及“曼兮帕地荷”的契约形式之后，罗马法中还出现过口头契约、文书契约、要物契约以及诺成契约四种，而在这四种契约中，当属诺成契约（其中包括买卖、租赁、合伙、委任四类）最为学者所关注。所谓诺成契约，又有人称其为合意契约，即仅以当事人间的意思合致为成立要件的契约，无需任何实体行为（如标的物的转移、书写契约等），也不需履行任何固定的形式（如当事人到场，说一定套语等），是罗马法中契约发展到较纯熟阶段的产物，也是近现代契约的主要模式和渊源，在近现代一切契约关系中，几乎都渗透着罗马法合意契约的影响。 英国著名法律史专家梅因先生对罗马法诺成契约的演变价值更是作了精彩的归纳：“在生活的接触中，最普通和最重要的一种契约无疑是那称为‘诺成’的第四种。每一个社会的集体生存，其较大部分是消耗在买卖、租赁、为了商业目的而进行的人与人之间的联合、一个人对另一个人的商业委托等等交易中，这无疑使罗马人像大多数的社会一样，考虑到把这些交易从专门手续的累赘中解脱出来，并尽可能使社会运动最有效的泉源不至阻塞。这类动机当然不以罗马人为限，而罗马人和其邻国人通商贸易，必然使他们有丰富的机会看到在我们面前的各种契约到处都有变成诺成的倾向，即一经表示相互同意立即具有拘束力……‘诺成契约’当时在数量上是极端有限的。但是，毫无疑义它在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶