意思自治原则在国际私法中适用 〔2〕.docVIP

意思自治原则在国际私法中的适用 摘要：国际私法中意思自治原则的本质是指对于国际民商事纠纷应当适用哪国法律的问题应当尊重当事人的自由选择。意思自治原则自国际商事合同中的适用尤为突出。我国的国际私法领域也吸纳了意思自治原则，尽管在我国该原则确立的时间很短，但发展迅猛。 关键字：意思自治原则 国际私法 民商事合同 协议一致 一、在国际私法中的意思自治原则 对于国际私法中的意思自治原则的本质含义，学者们仁者见仁智者见智。不同学者以不同的视野可以得出关于意思自治原则的不同的本质含义。以法律社会学的视野来看，意思自治原则是指能约束自己只能是自己为自个儿设立的行为准则，即自己为自己创设权利义务。当事人双方均为本方利益尽可能多为本方创设权利以及多让对方承担义务，然后双方妥协并对双方的权利义务的分配达成一致。因此当事人权利义务的根本是意思自治，并且也是当事人权利义务的发生根据。 [1]以民法的视野来看，私法自治强调意思自治原则，同时意思自治原则也是其核心内容，即个人的意思自治是私人间的法律关系之实质，也对私人间的法律关系起决定作用。在现行法上意识自治原则可总的、概括的表现为法律行为自由原则，具体而言则表现为契约自由和遗嘱自由。 [2]而本文则倾向于另一种观点，即如果想要从本质上真正的把握国际私法中意思自治原则，仅可从冲突法层面上把握，即意思自治原则是指双方当事人在签订国际商事合同中，就如何确立当事人双方各自享有多少权利以及各自承担多少义务的问题可采取协议解决，即协议选择适用哪一国家或地区的法律，并且还需以书面形式最终确立结果；如果双方当事人对他们之间的国际商事合同有有纠纷，受案法院或仲裁机构就能够以双方当事人协议一致并通过书面形式所确立的该国的法律作为合同的准据法来推断出双方当事人要在合同中表达的意思。 [3]因此对于国际私法而言，意思自治是指对于国际民商事纠纷应当适用哪国法律的问题应当尊重当事人的自由选择。 二、意思自治原则在合同中的表现 (一)明示与默示的方式 法律选择的明示方式是指合同当事人以文字、言词等方式所作出的有关法律选择的协议。法律选择的默示方式是指当事人在合同中并没有明文确定他们间的合同适用哪国的法律，由法官依据案件事实以及合同的具体情况来推测出当事人选择适用哪国法律的真实意思表示。对于法律选择的默示方式，世界上大部分国家的法律以及国际条约，像联合国的《国际货物买卖合同法律适用公约》这类都明确予以了肯定；但有少部分的国家不承认此种选择方式，如我国，在1987年最高人民法院所作的《解答》中就明确规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致的和明示的”。 (二)约定适用制定法律的时间 1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第7条第2款规定：“可在任何时候约定，其销售合同全部或部分适用原来所没有规定的法律，而不管原来适用的法律是否由于当事人的选择。销售合同订立后，当事人对适用法律的任何变更不得有损于合同在形式上的有效性或第三人的权利。”从法条可以看出对于当事人何时选择法律的适用以及选择后何时再次变更或增加选择适用，除了损害第三方的利益或合同的有效形式外，并没有时间上的限制。需要注意的是，一般来说，大部分国家对事前选择均无限制，但是，对于事后选择，却会有一定的限制，即多数国家均允许在合同订立前直至纠纷发生后当事人的法律选择，但对事后选择有限制，即不得损害第三方的利益或合同的有效形式。譬如说意大利法院和英国上诉法院就不允许当事人在订约后变更或增加选择判例。我国也是如此，如关于适用《（涉外经济合同法)若干问题的解答》第二部分第(四)条规定：“当事人在订立合同时或者发生争议后。对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”从该法条可以看出，我国是可以订约后选择适用法律的，但必须是在开庭审理前作出。 (三)约定适用法律的变更 其实以理论的方面来说，允许当事人事前作出选择与允许当事人事后作出选择并不矛盾，这是合乎逻辑的，也是可接受的。因此大部分国家都立法对此予以肯定，1985年的海牙公约也肯定了事后变更或增加法律选择，但对事后变更或增加法律选择不得损害第三方的利益或合同的有效形式。 在我国，一般可认为是允许合同的事后变更或增加法律选择的。也就是说尽管我国法律对此没有表明是明确允许还是明确否定，但是当事人只要在开庭前就法律的选择协议一致即可。然而中国国际私法学会组织起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中明确规定当事人“可以在订立合同以后变更在订立合同时选择的法律”。这说明我国国际私法学者明确表达了对缔约后依然可以变更或增加法律的选择。 (四)协议选择法律的范围 程序法和实体法是法律体系中不可分离的两个部分。国际合同的当事人对于合同所适用的法律完全可以凭借意思自治原则协议解决。现在大部分国家的立法