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论旅游侵权纠纷中旅行社责任承担 　　摘 要 旅游辅助服务者侵权给旅游者造成损害时，旅行社是否承担应当侵权责任以及基于何种原因承担履行责任在我国司法实践中曾有过不同的做法。本文通过对实践做法之比较和对其他国家的参考，得出了适用安全保障义务理论较为合适的结论。在当前立法下则要考虑对无过错责任的限制性适用，以实现旅游者权益保护和旅游行业发展的平衡 关键词 旅游 纠纷 旅行社 责任 侵权 作者简介：段?E婧，武汉大学法学院民商法专业2014级硕士研究生 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.173 一、问题的提出 旅游活动的实现不是依靠旅游合同的一方当事人――旅行社，即可实现的，还需要众多的酒店、饭店、客运公司等其他旅游辅助服务者的直接参与。当旅游辅助服务者对旅游者的人身、财产造成侵害时，为了获得精神损害赔偿和诉讼便利，旅游者可能会倾向于选择以旅行社为被告进行侵权之诉而非违约之诉。但此时旅行社基于何种理由承担或不承担侵权责任？?φ庖晃侍猓?在我国至少有以下几种观点 其一，法院认为当旅行社违反了法定的安全保障义务时，对旅游者受到的损害应当承担赔偿责任。①《旅游纠纷若干规定》第14条的规定同样体现了这种观点，其规定，旅游辅助服务者在导致旅游者人身损害、财产损失时应承担侵权责任，而旅游经营者只在未尽谨慎选择义务时，才承担相应的补充责任。其二，根据债务人为债务履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论，旅游辅助服务者的行为被认为是旅行社的行为。有法院认为：旅游辅助服务者提供的服务是旅行社履行旅游服务合同义务的延续，是代表旅行社的行为，其的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。②其三，在旅游纠纷中，旅游辅助服务者是事务辅助人，旅行社则是事务所属人，当发生旅游合同履行辅助人对旅游者的侵权行为时，自然由旅行社来承担侵权责任。③其四，《旅游法》第71条第2款规定，当地接社、履行辅助人给旅游者造成人身损害、财产损失时，如果旅游者选择了向旅行社请求赔偿，旅行社就要承担旅游辅助服务者侵权行为的后果，而不论其是否有过错。同时，该条明确赋予了旅行社以求偿权，其可以向旅游辅助服务者进行追偿 二、旅游纠纷侵权责任配置域外法考察 德国、美国在该问题上有着不同的做法。德国联邦最高法院通过扩大解释交易安全保障义务的范围为受到侵权损害的旅游者提供救济。一个典型的案例是，一名游客在其度假的旅店因旅店阳台栏杆断裂而坠落受伤。联邦最高法院认定举办人（旅行社）负有交易安全保障义务，即举办人应当定时检查其该旅店的安全性。旅游举办人因过失违反这种义务时，负有侵权责任。④美国法院则认为，旅行社和旅行代理商不能保证第三方供应商没有过失，所以在因为第三方的过失给旅游者造成侵害之时，旅行社或者旅行代理商不承担责任。原因在于旅游服务辅助者是独立运营的第三方，旅行社不能承受履行辅助人的行为的后果⑤；其义务是有限的，其不可能对旅游服务辅助者所有的情况都非常了解，也不可能对其不能预见的情况向游客进行告知或者提醒。⑥ 值得一提的是，美国的Julie DiBiase诉Oasis International等一案的案情与前述的德国案例几乎一致，结果却不同。⑦法院认为，被告不能合理地预见酒店的建筑缺陷和该缺陷会使阳台坍塌造成原告受伤。被告很难获知酒店隐蔽的建筑缺陷，入住过的客人并未因安全问题投诉，被告已经尽到了了解酒店安全性的义务。旅行社没有保护原告免于受伤的义务。德国和美国均从旅行社的义务出发来处理该问题，但在在义务范围上的分歧最终导致了不同结论。德国法院认为旅行举办人有义务定时查看酒店的安全性，但美国法院则认为旅行社了解酒店安全状况的途径有限，只要完成了这些途径内的信息搜集工作，旅行社仍然无法得知酒店的安全问题就没有违反其义务。双方的论证似乎都是有道理的。法官在各因素之间的自由裁量还是影响着最终的结果，德国法院向旅行社提出了较高标准的义务要求，而美国法院更多地考虑到旅行社在经营活动中投入的有限性 此种取舍的不同与国家在该问题上的利益取舍有所关联。侵权法不仅仅是涉及受害人的利益保护，也涉及到人的行为自由的问题，此二者之间此消彼长。若希望全面保护旅游者的权益，那么旅游经营者的经营活动可能会受到更多的限制，其承担的义务和风险也会更多。如果更侧重保护人的行为自由，旅游经营者将更有效率经营，但旅游者可以选择的求偿对象和责任财产却减少了。故在责任的配置问题上，需要明确旅游行业发展和旅游者保护之间的利益平衡 三、旅行社承担侵权责任之归责基础 当前对消费者保护乃是全球的趋势，旅游者的权益自当受到倾向性保护。我国旅游行业对旅游者权益的侵害相当常见，对旅游者的权益倾向性保护也可以倒逼旅游