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法院执行过程中的变卖措施研究 作者：融鹏 崔宏 发布时间：2007-10-25 13:41:07 　　最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）中规定了拍卖优先适用，变卖为补充的变价原则，但在拍卖向变卖转化的条件以及变卖的程序上未作细化规定，加上对法律理解的偏差，往往导致变卖措施操作不当，给当事人造成了损害，引起了当事人的不满和上访，使法院执行工作陷于被动。因此，有必要对法院的变卖措施做全面、系统的探讨，以求准确理解和适用法律，公正、高效的执结案件。　　一、变卖法律规定的历史沿革　　建国初期，我国没有颁布成文的民事诉讼法，民事审判和执行工作主要是依据宪法、法院组织法和最高人民法院的规定和批复进行的。最高人民法院在1951年的一系列有关复函和批复中肯定和推介了沈阳市、广州市等地法院拍卖和变卖的做法和经验[1]。当时的拍卖实质上是法院组织下的竟价变卖。在规范性法律文件中如最高人民法院1979年2月制定的《人民法院审判民事案件程序制度的规定》和我国1982年3月颁布的第一部民事诉讼法典《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中只对变卖作了规定。1987年8月29日最高人民法院下发的《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》，由于适用对象为涉外案件，对扣押船舶的变价，国际通常做法是通过拍卖的方法实现，而当时我国拍卖市场和行业还没有形成，还没有拍卖法规[2]，因此该规定设定的程序是由法院主持，借鉴拍卖的一些做法，进行竟价变卖。1991年4月颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将拍卖和变卖以并列的方式作了规定，没有将拍卖作为优先适用的变价方法，以致在民事诉讼法实行后的相当一段时期，执行实务中对查封、扣押财产的变价主要是以变卖的方式进行。1998年7月18日最高人民法院颁布了《执行规定》，该规定确立了拍卖优先的原则，将变卖作为拍卖的一种补充。　　二、变卖措施的性质和特点　　变卖是人民法院将查封、扣押的被执行人的财产不经拍卖程序自行出卖，或者交由有关单位出卖，以实现财产的变价，用所得价金清偿金钱债权的一种执行措施。它与民法上的买卖一样，都会涉及到不特定的民事主体，发生民事权利的得失与变更。然而，两者有着本质的不同。对变卖性质如何确定，将直接影响到变卖的法律效果，影响到当事人的权利和利益，影响到变卖制度和程序的设计和构建，因此，研究变卖问题首先要从变卖的性质入手。　　变卖究竟属于何种性质，学术界研究的并不多，但对拍卖研究的比较深入，也颇有争议，由于变卖与拍卖同属于法院强制执行的变价措施，对拍卖性质的争议也就是对变卖性质的争议，常见的有三种观点，第一种观点认为变卖是私法上买卖契约关系，被执行人为出卖人，即被执行人与买受人通过变卖而成立买卖契约，与民事上的买卖无本质的区别。第二种认为，变卖是公法上的处分行为，现代各国均将国家视为强制执行权的唯一主体，将强制执行视为国家基于公权力而实施的公法行为，变卖作为变价的一种方式和手段，与查封、扣押等执行措施一样，均为国家执行机构基于公权力而实施的执行行为。第三种观点认为，变卖具有双重性质，一方面变卖具有公法上的强制处分性质，另一方面又具有私法上买卖的性质和效果，此观点是前两种观点调和折中的产物。笔者赞同第二种观点。变卖的目的是为了清偿债权债务，这一特殊目的要求其应有自己特殊的规则和稳定的法律效力。如果将变卖等同于民事买卖，变卖目的的实现势必受到影响。被执行人虽然对变卖的财产享有所有权，但已经丧失了处分权，且未实际控制，在这种情况下，将被执行人视为出卖人过于牵强。　　变卖作为法院代表国家实施的强制执行行为，具有以下特点：　　第一，变价措施的补充性。现代各国和我国均将拍卖作为强制执行程序中优先适用的一种变价措施，只有在财产无法委托拍卖、不适于拍卖或者当事人双方同意不需要拍卖的情况下，法院才可以采用变卖的方式。因此，变卖在变价措施中处于补充的地位。　　第二，国家意志的强制性。虽然法律规定，当事人协商一致可以变卖财产，在一定条件下也可以允许被执行人自行变卖，但是，这些都是在强制执行过程中进行的，体现国家意志对当事人意志的干预和强制。　　第三，法律效力的稳定性。基于属于公法处分措施的变卖而引起物权变动，取得对物的所有权，具有一定的稳定性，不因执行所依据的法律文书被撤消或变更，也不因变卖物所有权存在瑕疵，更不因变卖单位违法操作而影响买受人因法院变卖的公信力而取得的所有权。　　第四，变卖财产的非自有性。在执行程序中，法院强制变卖的不是法院自有财产，而是被执行人所有的财产，因此，法院对变卖财产的非自有性，决定了强制变卖要遵守一系列不同于民事买卖的特殊规则，如保留最低限价等。第五，目的的利他性。法院变卖被执行人的财产，其目的不在于通过变卖实现自己