法学的本相-兼论法科教育转型孙笑侠2016.docxVIP

法学的本相——兼论法科教育转型孙笑侠[内容提要]从法学历史来看，注释法学是最典型的法学方法，由此形成规范法学。法学存在规则、事实与价值这三个层面的研究对象，因而形成了三个“向度”：规范法学、社会法学和哲理法学。法学研究可以多元化，然而法律教育需要强调主流和一体化。规范法学是一切法学的基础，是法学的主流，它把实在法的内容以及与实在法有关的法律现象概括为概念，并建立关于实在法的一系列基本的范畴体系和分析方法。法学是一种技术理性的体现，它具有鲜明的特点。法学是职业性知识体系，法科教育是以法律职业为背景的，所以，法科教育应当是以职业型教育为主的，而不是以通识型教育为主。本文认为我国法学研究与法律教育虽蓬勃发展但缺乏学科性质的定位，没有确立主流法学因而容易在总体上失去方向。?[关键词]?法学 法科教育 规范法学 职业知识?本文重点想要论述法学原本具有的品相，旨在归还法学的本来面目。本文从法学的起源时期的方法、法学研究对象的“三度”、法学的特点等方面入手来分析法学的本相。我们不妨先从法学襁褓时期的法学方法特征来发现一些规律性的问题。?一、规范注释法学的源起?法学在最初产生的时候，首先登上历史舞台的就是注释法学。我们今天所谓的规范实证法学，或称“教义式法律学”，就源于此。它几乎是当代法典法系的主流法学的代名词，德国法学家几乎都是规范实证的法学家，他们的著作也基本上踏着教义式的脚步遵循规范的法律学方法进行法律分析。甚至英美法系的法学也离不开规范实证法学，还有日本甚至我国台湾地区的法学家也都遵循规范实证法学的路径来进行法律分析和法律教育。这种规范实证法学起源于中世纪的意大利，后经演变化为一种法学流派，成为世界各国公认而通用的主流法学。?12世纪初期出现在波伦尼亚大学注释法学派（Glossatoren），由当时任教于此的法学家Irnerius(1055-1130)创立，该学派以经院哲学的方法论从事罗马法典的注释工作。到十三世纪中叶，由法学家Accursius(1182-1260)完成该学派之集大成为止。经过Irnerius的弟子，人称“法学百合”的四博士，再经过Vacarius,Placentinus 、Azo Portius、Accursius等几代法学家，他们的影响力在欧洲的某些地区一直延续到十七世纪[1] 。注释法学在产生的初期就具有了规范实证分析的一些特点，或者说是法律教义学之特点。中世纪学术文化与基督教思想发生密切关系，基督教信仰认为：以良知和超越宇宙权威所规律的教义和真理，尤其以圣经上的上帝启示为一切知识和信仰的最后依据，应当有绝对的权威。当时的法学家因而也奉罗马法大全尤其是学说汇纂为“成文的理性”(ratio scripta)，它在社会生活的行为规范作用，被看成是与圣经在思想信仰上具有同样绝对的权威性。由于主张法典的权威性，注释法学派以谨慎严肃的态度，对罗马法大全的全部内容进行逐字逐句地训诂式的注释，期能使法典完美无缺。[2]?当然，我们知道，奉法典为绝对权威进行注释的另一类型，就是中国（清末以前）的律学。律学在中国之所以成不了法学，是有多种原因的，其中主要是因为法学的独立自主性与批判性功能没有在律学中得到体现。法学具有独立自主性，律学依附于王权。可是为什么在中世纪的意大利却没有把注释法学变成“律学”呢？那是因为注释法学有方法论。?从注释法学的早期就出现了借助于苏格拉底的方法论，这是一种经院哲学的方法论。这种方法论包括了古典晚期的三个学科，即文法学、修辞学和辩证法的技巧。早期经院哲学家首先在神学领域运用这种方法论[3] 。注释法学派仿效神学中的经院哲学方法，特别是利用这种辩证方法来解释罗马法大全中的矛盾对立之处，并说明如何解决它。这种方法不仅对罗马法，而且扩大到其他法源，如寺院法、部族习惯法及封建法书。用经院哲学方法从事法源的文义解释，以确立法律概念，又从同类的法源中，归纳相互的关系，尤其章节或概念之间的对立之处，予以合理的解决。[4] 注释法学还为了保持法学体系的完整性，重视依罗马法大全的编纂体系构建了五个部分[5] ，更值得我们重视的一个做法是，欧洲中世纪的大学法律课程的构成就是以此为基准的。注释法学派在中世纪以来的大学得到极为重要的发展——发展成为有一定的注释形式的辩证性的注释方法(didaktisch-exegetische?Methode)。[6] 大致分为两类：一是法典体系的总注释，二是法源泉个别内容的注释。前者说明法典各体系的内容摘要，后者为法条本身的释义以及各法条之间的关联与区别。?早期注释法学派值得我们关注的是他们的法条注释的五种主要方法：（1）类似章句之归纳与新敕法援用摘要。这是将罗马法大全的个别法源与其他法源有相互关系之处加以分类收集。（2）法条疑难的提出。这在于提出罗马法大全中的章句或法条的矛盾（基于法典权威