从法律移植角度论我国刑事卷宗移送制度轮回.doc

从法律移植角度论我国刑事卷宗移送制度轮回 　　摘 要：我国2012年刑事诉讼法对庭前移送案卷制度的恢复，意味着1996年完成的旨在限制检察机关移送案卷范围的改革宣告失败，也标志着中国刑事诉讼中的案卷移送制度又回到了1979年的状态。这个轮回让我们不得不对这次法律改革深刻反思：我国刑事卷宗移送制度的移植既要立足本国国情，采取相对合理主义，也要充分考虑现实的需要，辅之以其它相关配套制度的构建，比如规范公诉案卷移送程序、设立庭前征询程序、增设庭前证据开示制度、实行庭前实质审查、确立审判中心主义，从而实现效果最优化 关键词：全案移送；庭审实质化；法律移植 刑事卷宗移送虽然只是刑事诉讼程序中的一个小环节，但它却是提起公诉和审判的连接点。作为衔接性的制度，其作用的?l挥关系到后续程序能否顺利推进。考究域外刑事法制比较成熟的国家如何扬长避短，科学合理地建制案卷移送制度，有利于保障诉讼流程的高效运作，有利于实现国家尊重和保障人权的诉讼目的，也有利于实现程序公平正义的诉讼价值 1 我国刑事卷宗移送制度的演变过程 （一）1979年规定的全案移送制度与庭审实质化模式 根据1979年刑事诉讼法的相关规定，人民检察院在提起公诉时需要向法院移送所有掌握的案卷。法官庭前阅卷后，认为卷宗达到了事实清楚，证据充分的证明标准，即可开庭审理，否则法官有权退回检察机关，让其补充侦查。可以看出，1979年实行的起诉方式是庭前全案移送制度加庭前实质审查的模式，这种模式由于给予法官在庭审前全面阅卷的机会，因此容易导致法官对案件形成“先入为主的预断”，甚至未经开庭即形成“被告人构成犯罪”的认识。这既对法官的中立性造成消极的影响，也容易造成被告方与法官的观点对立，导致被告人的无罪辩护权难以实现。相反，惟有限制法官在开庭前查阅案卷的范围，甚至剥夺法官庭前了解公诉方证据材料的机会，法官才有可能对案件的实体结局不形成预先的认识，也才有可能保持平静客观的态度，对法庭上的证据调查情况给予认真的关注。在这种理论的影响下，全案移送制度遭到了法学界学者的批评，而废除之声也越演越烈，移植西方国家的形式卷宗移送制度是我国当时法学界探索之路的理想信念 （二）1996年的限制移送制度与庭前形式审查模式 1979年的全案移送与庭前实质审查致使法官产生对被告人不利的庭前预断，加剧庭审形式化。为避免这一问题，一些大陆法国家逐步采取了限制检察机关移送案卷的立法努力。一是大陆法国家的“案卷移送主义”模式，二是英美法国家的“起诉书一本主义”模式。自上个世纪中叶以来，两大法系国家的刑事诉讼制度发生了相互融合的发展趋势。其中的主流则是一些传统的大陆法国家借鉴、移植英美法国家的诉讼制度，确立了一种新型的“对抗式诉讼”模式。“二战”后的日本以及80年代的意大利，就曾经进行过这方面的法律改革尝试。例如，日本在“二战”后就确立了“起诉书一本主义”的起诉方式，要求检察官只移送一份起诉书，而不得向法院提交其他任何可能导致法官形成预断的证据材料。又如，意大利1988年颁布的刑事诉讼法典，则采取了限制检察官移送案卷范围的做法，除了一些有限的证据材料以外，其他大多数案卷材料都不得在庭审前移送法院，公诉方主要通过当庭提交证据的方式来展开证据调查 我国的1996年刑事诉讼法借鉴日本和意大利的混合起诉模式，将之前的全案移送的起诉方式，修改为有限移送制度。该制度要求法官庭前不能查阅到所有案卷，且仅形式审查，即只要有指控犯罪事实就应当开庭审理。当时，学者对这一制度给予了很高的评价，认为这可以避免法官庭前预断，解决审判形式化的现象。然而，在司法实践中，该制度不仅没有实现立法目的，而且还导致了其他问题，主要表现在以下几个方面：第一，1998年设立的庭后移送制度，架空了限制移送制度。众所周知，1996年设立了限制移送制度，而1998年，六部委通过了规范性法律文件，允许检察机关在庭审后移送全部卷宗给人民法院，即庭后移送制度。受阅卷中心主义的司法文化影响，法官会将注意力集中在庭后的阅卷上来，庭审流于形式。这使得之前为阻止法官庭前产生对被告人不利预断的努力付诸东流。第二，限制移送制度引发了“阅卷难”现象，1996年的限制移送制度虽然限制了检察机关起诉时移送的案件材料，但是证据的定性是由检察机关来决定。这就决定了辩护方想要查阅到重要性证据是很困难的。由于控辩双方信息不对称，导致辩护方处于被动状态，双方无法在庭审中进行有效的质证和辩论，致使庭审结果倒向公诉方。因此，律师界对这种起诉方式以及与此相关的审判方式改革，一开始就持抵触的态度。甚至有律师呼吁恢复1979年的案卷移送制度。在此背景下，越来越多的法院与同级检察机关形成了默契，恢复了原有的庭前案卷移送制度。这种明显违反1996年刑事诉讼法的做法，由于有利于法院进行庭前