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证人证言的学理研究及笔录制作 证人证言是在贪污贿赂案件中运用最为广泛的一种刑事证据，它对查明案件事实具有重要意义。 一、证人证言的概念及其证据能力 英美法系关于证人证言的概念：美国罗兰多.卡门对证人证言下的定义是：有生命的证人在法庭上宣誓所提供的口头证据。可见英美法系国家要求证人证言必须是证人在法庭上宣誓后以口头方式作出的陈述。此外，因采当事人主义诉讼，为了防止陪审团形成不当偏见和保障当事人的诉讼权利，英美法系国家还要求证人证言必须赋予对方反对发问的机会，这项权利上升到了宪法权利。在证人证言的陈述主体方面，英美法系国家证人证言的陈述主体既包括通常意义的证人，也包括当事人和鉴定人。在美国，按照证人是否具有对案件的争议事实作出判断的专门知识，把证人分为非专家证人和专家证人。因此，由于陈述主体的广泛性，其证人证言概念的外延也随之具有范围广泛的特点，既包括通常意义上的证人证言，还包括专家证人的证言和当事人经宣誓后为自己作的证言。在证人证言的内容上，普通证人提供证言必须限于陈述自己所了解的实质性事实，一般不能依据观察而得出意见和结论。当诉讼中争议的问题涉及某领域的专门知识而陪审团又无法作出结论或很难作出结论时，就需要专家证人根据其在专门学科的有关学识或经验提供意见证言。 大陆法系关于证人证言的概念：德国对证人证言的学理解释为：感知案件事实的第三人，就其感知事实向法庭所作的陈述。可见，大陆法系国家因采职权主义，为保证案件的实体真实，要求证人证言必须是在法院或裁判官面前作出，其证人证言的内涵较强调审判官的直接审理。在这一点上，与英美法系国家审判官直接审理的则重点是不同的，前者侧重的则是确保法官直接审理证人的调查权，后者侧重的是确保当事人的反询问权。在证人证言的陈述主体方面，大陆法系国家证人证言的陈述主体仅限于诉讼关系之外的第三人，不包括当事人及鉴定人。其证人证言的外延，仅包括通常意义上的证人证言，不包括当事人陈述和鉴定结论。在证人证言的内容上，虽然也要求证人根据自己亲身感验的案件事实提供证言，但允许一般证人根据自己感验的事实作一些必要的分析、判断或推测。 我国刑事证人证言与两大法系国家的区别：我国理论界通常把证人证言表述为：证人证言是指证人就自己所知道的案件情况向公安、司法机关所作的陈述。一般是口头陈述，以笔录形式加以固定。经办案人同意，其亲笔书写的书面证词也是证人证言。由此可见，我国刑事诉讼制度下的证人证言，与两大法系国家存有差异：第一，我国证人证言的陈述主体证人是指向公安、司法机关陈述自己所知道的案件情况的第三人。第二，我国证人证言在形式上一般表现为口头陈述，有时还表现为书面证词。两大法系国家都要求证人证言在形式上为口头陈述。第三，在我国，证人证言所表述的案件情况，可以是证人亲身感知的，还可以是间接得知的。两大法系国家都要求证人所陈述的案件事实是亲身感知的，而不是间接得知的。第四，我国的证人证言既可以向法庭陈述，也可以向侦查机关或检察机关陈述，两大法系国家的证人证言必须向法庭陈述。 证人证言的证据能力分析 所谓证人证言的证据能力，是指证人证言在法律上允许其作为证据的资格。具体讲，就是法律对证人证言成为刑事诉讼中的证据在资格上的限制。证人证言的证据能力在我国体现为证人证言的合法性。 证人证言是以人为信息载体的言词证据，难免会受到各种主、客观因素的影响。从人的认识过程来看，证人证言的形成可分为三个阶段：感知阶段、记忆阶段和表达阶段。在感知阶段，证人对案情的感知受到主客观因素的影响，一方面，证人自身的感知能力直接影响着证人对案情的感知活动，另一方面，证人感知案情的客观环境等直接影响其感知案情的准确度；在记忆阶段，证人记忆力的高低直接影响着证人对案情记忆的清晰程度；在表达阶段，证人自身的表达能力决定了其对案情描述的准确程度。从证人证言的形成过程可以看出，以证人为核心的多种主客观因素无时无刻不再影响着证人证言的证明力的强弱和有无。 那么，如何将各种不利因素的影响降为最低，确保证人证言的客观性，使其最大限度地发挥证明作用呢？世界各国一般是通过对证据能力的限制性规定来达此目的，例如英美法系国家的传闻证据规则，大陆法系国家的直接言词原则等。这就需要我们对证人证言的证据能力进行深入探讨。 结合证人证言及其证据能力的理论，我认为证人证言的证据能力主要由主体要素、内容要素和程序要素构成。所谓主体要素，是指法律就证人资格和证人的免征特权两方面内容作出规定；所谓内容要素，是指法律对证人证言的内容要求，包括意见证言的证据能力和传闻证据的证据能力；所谓程序要素，是指法律对证言提供方式的规定，包括传闻证据的证据能力和证人出庭作证两大内容。 鉴于时间关系，在这里，我只讲讲证人资格、意见证言的证据能力、传闻证据的证据能力三方面的内容。 关于证人资格，我先讲讲其立法的历史和