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自洗钱行为在我国不独立定罪缘由探析 　　摘 要 根据目前我国的立法，自洗钱行为不能独立构成洗钱罪。但对于这一立法却存在理论争议。本文通过列举重要的学说来剖析其重要的理论争点，进而通过理论和司法实践两方面来分析是否需要单独追究自洗钱行为 关键词 自洗钱行为 牵连犯 不得强迫自证其罪原则 作者简介：陈振炜，厦门大学法学院硕士，研究方向：刑法 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.031 一、自洗钱行为的概念及其理论争议 自洗钱行为是指上游犯罪的行为人在实施相关上游犯罪后，为了掩饰、隐瞒违法所得及其产生收益的来源和性质而进行的洗钱行为。那么自洗钱行为是否能独立成罪？从我国当前的立法上看，由于我国《刑法》第191条并未对洗钱罪的主体作出明确具体的规定，而洗钱罪又由我国传统的窝赃罪衍生而来，在窝赃罪中的上游犯罪主体一般不能构成窝赃罪的主体，因此传统观点认为洗钱罪的上游犯罪主体一般不能成为洗钱罪的主体。但也有学者认为自洗钱行为应当区别于上游犯罪，因其在刑法评价时具有自身的独立性，所以自洗钱行为应当独立成罪 因此，关于自洗钱行为是否能独立成罪的理论争议主要包括肯定说和否定说 （一）肯定说 1.刑法评价独立性说： 自洗钱行为通常被视作行为人在实施上游犯罪后针对犯罪对象而又实施其他相关的后续行为，但是对上游犯罪的刑法评价并不能包含该后续行为，因此持这类观点的学者认为不能以“不可罚的事后行为”的理由来否定自洗钱行为的独立成罪。 判定某一行为是否属于不可罚的事后行为，主要考虑两个方面： 一是行为是否侵犯了新的法益 二是行为是否提高了侵害法益的危险程度。如果在考虑这两个方面之后得到肯定性评价，那么该行为就不属于不可罚的事后行为 与传统窝赃犯罪相比较，自洗钱行为侵害的客体不仅包括上游犯罪对应的客体，同时还包括国家的司法权威和社会金融管理秩序，那么自洗钱行为在是否侵害新的法益这一方面就得到肯定的评价，因此它不属于不可罚的事后行为，即不能被上游犯罪完全评价，其在刑法评价上具有独立性 2.罪刑均衡说： 持罪刑均衡说的学者认为基于罪刑均衡视角下，原先的上游犯罪对法益侵害的危害性高于之后行为人实施的自洗钱行为，因此在此情形下将自洗钱行为作为一个量刑情节考虑是适当且合理的。但“现代洗钱犯罪的危害程度远远大于传统的窝赃罪，将原生罪的本犯排除在洗钱罪主体之外，显然不合时宜”。 同时，若自洗钱行为不能独立成罪则会引起罪责刑无法相匹配的现象，例如甲乙两人在集资诈骗后，乙实施了掩饰、隐瞒违法所得的洗钱行为，而甲并没有实施此类行为，此时，若自洗钱行为不能独立成罪，对甲乙均只能以集资诈骗罪进行定罪，明显违反了罪责刑相一致的原则 3.主犯说： 该学说以共犯的角度进行考虑，认为在洗钱罪中，上游犯罪的行为人在洗钱行为中的地位往往是主犯，而基于“专门洗钱行为者即他犯采取的手段大都是协助行为 ”。 第三人一般为帮助犯，倘若洗钱罪主题不包含上游犯罪行为主体，可能会消极的鼓励上游犯罪行为人继续实施洗钱行为，这显然与洗钱罪的立法原意相悖 （二）否定说 1.文本解释说： 基于刑法条文和司法解释对于洗钱罪的相关规定，认为第191条前四款的规定都出现了“提供”、“协助”等明显系第三人所为的词语，并且针对第191条第五款的兜底条款，最高法出台的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确了这一兜底条款包含的具体内容，全部出现“协助”一词。这也就表明最高法认为洗钱罪的主体应当排除上游犯罪的主体 2. 不得强迫自证其罪原则说： 我国台湾地区学者林东茂教授认为将自洗钱行为独立定罪就等于“以刑法的手段威胁，要求犯罪人主动交出犯罪所得，等于要求犯罪人向司法机关自行承认犯罪，也等于要求犯罪人自证己罪”。 换言之，该学说认为行为人所实施的自洗钱行为，实质上是不得强迫自证其罪原则的一种表现形式，它并不被法律所规制 首先，从本质上看，自洗钱行为并未侵害新的法益 其次，违法所得体现的是一种证据效力，行为人对违法所得进行掩饰或者隐瞒完全可以视为是行为人在毁灭伪造证据或是在向司法机关进行虚假陈述，而在帮助毁灭、伪造证据罪中毁灭伪造证据的行为主体都不包含当事人，那么相比更轻微的掩饰、隐瞒的行为，其主体更不应包含当事人，即自洗钱行为不应独立成罪 笔者以为，应当慎重考虑自洗钱行为独立定罪的问题。基于相应的理论基础和司法实务经验，我国现行立法洗?X罪主体并未包含自洗钱行为主体 二、自洗钱行为不独立成罪的理论基础 （一）基于传统刑法理论 我国传统刑法理论认为，在一个概括的犯意下，行为人针对同一犯罪客体所行为的具