刑法中类推适用和扩大解释的界限.pdfVIP

社会科学 　2009 年第 6期 胡东飞 : 刑法中类推适用与扩大解释的界限 刑 法 中 类 推 适 用 与 扩 大 解 释 的 界 限 胡东飞 　　摘 　要 : 类推在刑法领域是被作为法律规范续造的手段加以禁止的 , 而不是被作为 一种法律思维方式加以禁止 , 因此 , 不能以此否定在刑法领域采取类推 (或曰类比 ) 的思维方式以完成类型化的构成要件的符合性判断 。汉语词典及 “可能的口语词义 ” 都不能成为解释刑法用语的根据 , 也不能以之作为区分类推适用与扩大解释的标准 。区 分类推适用与扩大解释应同时考察三点 : 处罚必要性的强弱 ; 普通国民的可接受程度 ; 刑法用语的可能含义范围。 关键词 : 类推适用 ; 扩大解释 ; 罪刑法定原则 ; 法益保护 ; 人权保障 中图分类号 : D 924 1　文献标识码 : A 　文章编号 :(2009) 060 104 07 ( ) 作者简介 : 胡东飞 , 西南财经大学法学院讲师 　 四川 　成都 　6 11130 刑法理论一般认为 , 罪刑法定原则禁止类推解释 , 但允许扩大解释 。不过 , 由于罪刑法定原 则包含了有利于被告的精神 , 因此 , 当类推解释有利于被告时 , 应当被允许 。换言之 , 现在的禁 止类推解释 , 只是禁止不利于被告的类推解释 。例如 , 《刑法 》第 67 条第 2 款规定 : “被采取强 制措施的犯罪嫌疑人 、被告人和正在服刑的罪犯 , 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 的 , 以自首论 。”但现实中存在这样的现象 : 被处以治安拘留的违法人员 , 在拘留期间 , 主动如 实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 。该主体显然不符合 《刑法 》第 67 条第 2 款的规定 , 其行为也不符合 《刑法 》第 67条第 1款规定的 “自动投案 ”的成立条件 。但如果不以自首论 , 则显失公平 。于是 , 可以进行类推解释 : 刑法第 67 条第 2 款的强制措施包括治安拘留; 主体包 ① 括受治安拘留的人 。但类推解释和扩大解释的界限究竟何在 , 迄今仍是众说纷纭的问题 。 一 、类推 “解释 ”: 概念辨正 概念是思维的起点 , 要合理区分类推解释和扩大解释 , 首先必须明确何谓 “类推解释 ”。笔 者注意到 , 中外学者对这一概念的称谓并不一致 , 有的直接称之为 “类推 ”; 有的命之为 “类推 适用 ”; 还有的将几个不同名称交互使用 ; 当然 , 更多的人将其叫做 “类推解释 ”, 如此等等 , 不一而足 。问题是 , 这些不一致的称谓是否表达了相同的含义 , 抑或是彼此相异之概念 ? 对此 , 看看学者们各自对这些不同概念所下的定义 , 或许就会明白。德国刑法学者罗克辛指 出: “类推是通过类似性推论的方法 , 将一个法律规则转而适用于一个在法律中没有规定的其他 ② 案件的做法 。”日本刑法学者西原春夫认为 : “所谓类推适用 , 就是对于法律没有规定的行为 , 　　收稿日期 : 200904 02 ① 　　 　参见张明楷 《刑法分则的解释原理 》, 中国人民大学出版社 2004 年版 , 第 14 - 15 页 。