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　　中国反性骚扰立法研究（一）论文 【关键词】性骚扰；性别歧视；民事侵权；人格权；立法 【正文】 第一节 性骚扰概念产生的历史背景 在男女两极世界，性骚扰现象并不是近几十年才有，但从麦金农提出性骚扰概念至今不过三十年多年，要深入了解性骚扰的实质，不得不了解性骚扰概念产生的历史背景。 性骚扰是女权主义法学的产物，女权主义1的产生和发展，与西方社会由来已久的女权主义运动（the Feminist Movement）或妇女运动（the ovement）密不可分。 综观古今中外，女性在精神王国始终背负着沉重的十字架。西方有夏娃在欲望的驱使下偷吃“禁果”使人类背上“原罪”的神话.freelotherhood thought）即同情心，并以此为据批评罗尔斯的正义论中没有将社会性别考虑进去；按她的设想，一个正义的社会是没有性别的社会。3 激进主义女权主义产生于60年代妇女解放运动的实践，并曾风行一时4。它主张革命而非改良，在“个人就是政治”的旗号下，致力于“提高觉悟”和“对性别敏感”。正是在实践中，激进主义女权主义发展了自己的理论。与其他女权主义派别不同，这些理论可以说是真正“美国女权主义者制造”而非欧洲大陆的舶来品或男性思想的翻版。激进主义女权主义的代表人物主要有舒拉米斯·费尔斯通、凯特·米利特、罗宾·摩根、玛丽·戴利、玛里琳·弗伦奇、凯瑟琳·麦金侬。5 凯瑟琳·麦金侬从法学的角度指出，男性的暴力行为是男性统治、压迫女性的主要表现。她指出：“性在女权论中的地位如同劳动在马克思主义中的地位一样，这是人类拥有的最宝贵的两样东西，但也是人们经常侵犯的两种东西。”为此，她致力于在理论和实践中都反对男性的暴力行为，包括强奸、殴打妻子、乱伦、性骚扰和黄色淫秽。她第一个提出“性骚扰”的概念，认为，性骚扰就是一种性别歧视，旨在摧毁女性的自信并且使女性处于屈从地位。在法律实践中她使联邦最高法院同意，性骚扰是一种歧视，违反了民权法案。麦金侬还认为，可以而且应该把黄色作品以民事罪或侵犯民权罪严加管制。她赞同罗宾·摩根的说法：“黄色作品是理论，强奸是实践”，不仅包括一般性的强奸，而且也包括婚内强奸。6麦金侬对美国强奸法的批判引发了美国联邦和一些州对于强奸法的改革，但这些改革并没有达到女权主义者满意的程度。7激进女权主义法学家提出的很多口号明显矫枉过正，被美国法律所接受的不多，能够被法律接受并且走向世界的，恐怕也只有麦金侬所提出的性骚扰的概念。 第二节 性骚扰概念的提出 虽然有社会性别平等的概念，也注意到就业中存在的各种性别歧视，但性骚扰概念的提出，还是出于一个偶然因素。 1974年，美国女权主义法学家凯瑟林.A.麦金侬（Catharine A Mackinnon）受理了一起女员工受到上级性挑逗而辞职的案件。这个案件中，女员工是个人辞职而非被老板辞退，按照美国法律，因为个人原因辞职不能得到社会救济。麦金侬认为女员工辞职的原因是因为她受到了上级的性挑逗，是无法工作而不是不想工作。既然起诉，在法律上必须对这种行为有一个定性，还得找出法律上的依据。当时法律上没有对这种行为的规定，也无法界定它到底侵犯了受害者的什么权利，于是麦金侬女士提出了性骚扰（sexual harassment）这个概念。她认为。“从广义角度而言，性骚扰是指处于权利不平等条件下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁做后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。”8并将性骚扰定义为：“通过滥用权利，在工作场所、学校、法院或其他公共领域，以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向妇女作出不受欢迎的与性相关的言语、要求或举止的行为”9麦金侬认为：性骚扰是从妇女角度提出的第一个法律的要求，性骚扰是性别歧视的一种，是性暴力的一部分或延伸，它给受害者造成一种敌对环境，从而给受害者造成生理上和心理上以及感情上的伤害。10 性骚扰概念是女权主义法学家在分析性别歧视时提出的。女权主义在原则和现实上反对的都是女性所遭受的劣等待遇。性骚扰之所以成为女权主义的议题，不是因为它与性相关，而是性骚扰侵犯了女性的权益。性骚扰使得女性很难谋职维生，所以女权主义者将性骚扰视为对女性的歧视。 尽管麦金侬提出了性骚扰的概念，但当时并未得到法官们的认可。二十世纪七十年代以前，美国的法官大多认为性骚扰是个人私事，不是法律所管辖的范围，某人骚扰一下女性，最多道德有点问题，属于常说的品行不良，道德舆论会对其谴责。 作为一种学说，仅有一个概念远远不够，还得在法律上找到依据。麦金侬在1964年民权法第七章（Title VII of the Civil Rights Act）禁止就业中的性别歧视条款里找到了答案。该条款中有这样的规定：对于雇主来说，因为个人的种族、肤色、宗教、性别