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　　公司自治与政府规制的博弈论文 .. 摘要 公司自治与政府规制之间的关系，集中体现在公司的担保能力上，由于《公司法》未做明确规定，导致现实生活中适用法律的混乱。这也是公司法修改中的一个重点问题，应引起我们足够的重视。本文试图通过对有关公司担保能力的研究、立法者意图的探究，力求多角度、多层次的展示我们对公司自治与政府规制关系的思考，以期完善我国《公司法》的相关规定。 关键词 担保能力思考立法建议 涉及公司担保能力的立法规定，有现行《公司法》第60条第3款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担”。对此理论界和实务界认识不一..，仁者见仁、智者见智，争论的焦点在于：该条限制的是董事、经理个人的行为还是公司本身的担保行为。对此争论，笔者将从公司立法背景和立法目的之层面逐一浅谈自己的看法。 一、该条限制的是董事、经理个人的行为还是公司本身的担保行为 纵观学者之争论，概其要者，主要有以下几种学说： 1.单一说。该学说认为，《公司法》对公司的担保能力没有限制，第60条第3款仅是针对公司董事、经理个人的行为作出的限制，而非对公司担保行为的限制。 2.统一说。该学说认为，《公司法》第60条第3款既是对公司董事、经理个人的行为作出的限制，也是对公司担保行为的限制。即严格贯彻资本维持原则，禁止公司提供担保有利于公司资本稳定，保护股东和债权人利益。 3.折衷说。该学说认为，《公司法》第60条第3款不是完全限制公司为他人提供担保，但是对公司的担保能力有一定的限制，即公司不得为本公司的股东或者其他个人债务提供担。至于除本公司股东或者其他个人以外的其他法人，公司仍然可以对其提供担保，但要受到一定的限制。 对《公司法》第60条第3款的理解，我们应结合公司法制定时的环境去探究立法者的意图和目的。20世纪80年代末90年代初，我国正处在从计划经济体制向国家宏观调控的社会主义市场经济体制转轨的时期，政府与企业的关系未理顺，同时由于我国私法自治理念的长期缺席，我国的公司制度未建立起真正的公司自治。因此许多本应由公司自行决定的事项，却由国家通过立法加以决定。他们认为，担保一般具有不确定的特点，如果允许公司从事担保行为将会使公司面临巨大的商业风险，那么将会危及到公司资本的确定和充实，对债权人而言将会危及到其利益。另外，由于我国公司在内部尚未建立起有效的监督制衡机制，“内部人控制现象”特别突出。两害相权取其轻，立法者作了如此规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担”。 从立法者角度看，只有统一说符合其意图。我们知道公司是以意思自治为圭臬的私法领域的主体，应当享有充分的自治权利，自己行为，自己责任。公司的自治规则体现在公司章程，每个公司的章程因公司的成立目的、经营范围、股东构成等因素的不同而有所不同，但有一点是相同的，那就是公司章程的内容必须在公司法允许的范围内。我国《公司法》关于公司章程的规定集中在第22条和第79条，第22条所列的前10项和第79条所列的前12项，是公司章程的绝对必要记载事项，此属于强行性规范。第22条的第11项和第79条的第13项属于兜底条款，肯定了公司章程可以根据股东或股东大会的认为需要规定的其他事项作出相应的规定，此属于任意性记载事项。根据上述分析，我们得知公司法并没有就公司的担保能力在公司章程的绝对必要记载事项中做出明确规定。那么，公司会不会在其经营范围内限制本公司的担保能力呢？这需要具体情况具体分析。在我国目前，民间资本市场不发达，公司融资的主要渠道是向银行等金融机构贷款，然而金融机构为了降低信贷风险往往要求其提供相应的担保，因此许多中小公司筹集不到其所需要的足够的资金，从而陷入困境。这类公司出于自救目的，往往会互相提供担保以渡过难关。是不是公司的担保行为必然会带来不利后果呢？这正是立法者的担心。我们认为，担保具有补充性，该特点表明：担保行为尽管可能会使公司因此承担担保责任，但其不过只是一种可能性，并不具有必然性。同时，公司在对外提供担保时会考虑担保行为对公司是否有利，如为经常有业务往来且彼此信赖的公司提供担保，会给公司带来无限商机，此乃一举两得之措施，公司又何乐而不为呢？通过上述分析，我们得知，统一说的缺陷在于国家过多地以“守夜人”的身份限制了本应由公司自己决策的事项，由此产生的后果是影响了我国公司自治制度的培育和发展。 综上所述，笔者认为，折衷说认为公司具有担保能力，但要受到一定的限制。该种观点正好体现了公司自治与政府规制间“度”的把握，笔者将在下文中论述该观点。 二、我国《公司法》赋予公司有限制的担保能力的思考 1.关于公司法性质的再思考——强制性规范还是任意性规范。对公司是否具有担保能力及是否受到限制的争议，看上去好像是