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　　公开盗窃标准或界限分析论文 内容摘要:盗窃行为的秘密性是一行为构成盗窃的必要条件。判断一行为是否秘密的标准或界限是：依社会一般观念之普遍认识，行为人非法占有他人财物的行为是否会被财物所有人或占有人知晓，包括事后的确定知晓。如果会被知晓，则行为不是秘密的，反之亦然。 关键词:秘密性公开盗窃事后知晓社会危害性一般预防 回应司法实践中出现的新问题，有关重新理解盗窃行为的秘密性，甚或是否认盗窃行为秘密性的呼声已不鲜见，即公开盗窃的理论已顺势浮出水面。然而.freel取款机取款，输入取款1000元的指令后，柜员机即出钞1000元，而账户只扣除了1元。于是，许霆先后在该柜员机170次主动指令取款174000元。2007年5月，潜逃中的许霆在陕西宝鸡被公安机关抓获，17.5万元赃款已挥霍一空。 二、分析 前述两个案例中，在罪与非罪、触犯罪名的问题上，颇具争议。尤其是许霆案，该案曾在社会上引起了广泛的关注与争论，争议甚是激烈，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主张许霆的行为不构成犯罪、构成盗窃罪、侵占罪、诈骗罪……等观点层出不穷，且都论证的有理有据。最终，认为许霆构成盗窃罪的观点占据了上风，被实践所接纳，广州中院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑，然而，该判决一出来就因“量刑明显畸重”而受到公众的质疑和批判，后经重审，广州中院依据刑法规定的特殊减轻程序，以盗窃罪改判许霆有期徒刑五年并获得最高人民法院的核准，该案终尘埃落定。尽管前述两个案例事实上均已以盗窃罪定罪处刑，然而，该两案中的行为是否构成盗窃罪在理论上仍值得商榷。因为，如果把该两案中的行为定性为盗窃罪，则已然突破了传统刑法理论有关盗窃罪客观行为特征的论述，盗窃行为的秘密性特征显然已被重新认识，甚或是已被放弃，即如此做法深深地打上了“公开的盗窃亦是盗窃”的烙印： 依传统刑法理论，盗窃是为“秘密窃取”、“窃取”，当然地，行为的秘密性也顺理成章地成为构成盗窃罪的必备要素。这从主流著作中关于盗窃罪的定义上就可见一斑，如盗窃罪是指“以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为”；“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为”。实际上，在我国的社会一般观念中，“盗”、“窃”、“偷”是同义的，都有“趁人不知道拿人东西”的意思，也就是说，坚持盗窃行为的秘密性特征是有其文化底蕴和民意基础的，是合理的、可取的。然而，社会之实践异彩纷呈，些许非法占有他人财物的行为并未按既定的轨道完全进入典型盗窃罪的框架，呈现出一种似是而非的状态。如前述两个案例中有一个共同点，即行为并不是在财物所有人或占有人的“眼皮子底下”完成的，但客观上财物所有人或占有人是注定会知道、能锁定该行为及行为人的。案例1中，游戏机是老板亲自交给熟人李某的，李某事后不归还，老板是确定能知道的；案例2中，银行卡及柜员机的记录也决定了银行必定能锁定行为人是许霆。那么，此种看似秘密实则公开的行为是否符合盗窃罪的秘密性特征、能否判定为盗窃罪呢？持肯定观点的学者从不同的角度论述自己的理由，如有学者在坚持盗窃行为秘密性的基础上，认为“盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征”；也有学者否认盗窃行为的秘密性特征，认为“盗窃罪是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有和建立占有的事实，故不应作为盗窃行为的要素。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。 笔者认为，如前述，坚持盗窃行为的秘密性特征是合理的、可取的，而否定盗窃行为的秘密性特征则是不可取的，它颠覆了人们传统观念中关于“盗”、“窃”、“偷”的一般认识，必将失去其文化支撑和民意认同，导致的局面是严格规范的司法结果却难于被民众接受，恰如许霆案中，一审判决虽严格依法，却备受质疑，最后只能寻求特殊减轻程序来促成“案结事了”。而坚持盗窃行为的秘密性特征，符合我国的文化传统和民众的普遍观念，易于被民众接受，也有助于有关盗窃罪的理论在传统刑法理论的既有轨迹中向纵深发展完善。 在肯定秘密性为盗窃行为的必备特征的基础上，如何认识和把握该秘密性特征，这是问题的关键： （一）是否秘密具有主观性。 但笔者主张的主观性与“行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓”之主观性的内涵是有区别的，后者强调的是行为人个体的主观认识，而笔者强调的是社会一般观念之普遍认识，即在社会之一般认识中，行为是不被知晓的。这里或