关于人权与国际法若干问题的初步思考论文.docVIP

　　关于人权与国际法若干问题的初步思考论文 .freelan）或“男人们”（men）。同样，在法国人权宣言中，“人”也是指“男人”（homme），而公民权中的“公民”也仅限于“男性公民（citoyen）。1791年法国宪法，又进一步从法律上将公民概念男性化。正是由于对法国人权宣言无视妇女权利的不满反应，法国大革命时期的著名女权活动家奥兰普。德。古日（01ympedeGouges）女士，在1791年9月发表了《妇女和女公民权宣言》。 2.富人特权所谓富人的特权表现在两个方面，一是在参政权方面的财产资格限制。资本主义国家大都在相当长的一段时间里通过财产资格、间接选举等方式限制公民权（参政权），以便保护有产阶级的利益。另外，表现在自由资本主义时期，宪法保护的重点是财产权、契约自由和经济活动自由，从而使没有财产的处于被雇佣地位的劳动阶级长期处于悲惨的社会经济地位。 3.少数白人的特权美国宪法之所以没有明示规定平等原则，主要理由就是因为存在着奴隶制度。美国宪法虽然没有公开使用“奴隶”一词，但仍确认了奴隶制的合法性（第1条9款、第4条2款）。1857年联邦最高法院在“斯考特案”（DredScottV.Sandford）（60u.s（19Hourderorcausingthedisappearanceofindividuals）； （d）酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚； （e）长期任意拘留； （f）有组织的种族歧视； （g）一贯的大规模侵犯国际承认的人权〔23〕。 梅隆教授还补充提出其他习惯法规则，如自决权、被拘禁者的人道待遇、刑事程序中的正当法律程序，等等〔24〕。但沙赫特教授对其中一些是否已成为习惯法表示了怀疑〔25〕。3.国际习惯法的有限性尽管在理论上，习惯法应该高于各国法律〔26〕，但实际上许多国家都不对习惯法在国内法的效力作特殊规定。例如，美国最高法院就将国际习惯法也置于和条约以及联邦法律同等地位。在美国判例实践中，后制定的联邦法律甚至优越于国际条约和国际习惯法〔27〕。此外，国际法也不否认，对于从一开始就反对某一习惯法规则的国家，不受该规则的拘束〔28〕。 所以，我们不能不得出以下结论：在由主权国家组成的国家社会现实中，国际人权法还处在一种尚未成熟的阶段，其权利的性质更具有道德和理想的超前意义。 七、国际社会中的中国宪法与人权问题 1.理解中国现代政治的关键因素 中国与西欧社会不同。后者历史上不仅存在过古代民主制，而且还存在过中世纪教会管辖和世俗管辖的二元化统治结构〔29〕。中国自公元前221年秦始皇统一以来，作为中央政权朝廷就一直承担着决定社会运行的职能。事实上，自那以来直到1911年中国最后一个专制王朝的灭亡，中国一直实行中央集权的一元化君主专制制度。而且，与西欧近代民族国家产生时期的君主专制不同，中国历史上的君主专制从不具有过渡性质。 中国中央集权的君主专制制度建立以后，维护皇帝至高无上的独尊地位，即维护皇权一直是中国历史上政治思想的核心概念。从秦始皇的“焚书坑儒”到汉武帝时期的“废黜百家、独尊儒术”，再到明、清两朝的“文字狱”都反映出中国历史上思想文化专制主义的长期性和严酷性。 此外，与欧洲不同，中国古代专制社会从来没有形成平等和权利的法律概念。在欧洲封建制度中，主要通过契约规定领主和封臣之间的相互权利义务关系。因而也较早地开始了梅因所说的“从身份到契约”的运动〔30〕。与此同时，在西方社会由于古罗马法的遗产和契约关系的发达，私法上权利概念比较明确。随着后来公法的发展，并随着近代文艺复兴、宗教改革以及启蒙思想之后，由于经济、政治及文化诸因素的综合作用，就形成了人权的基本理念。但中国自秦始皇统一中国，建立起来的是中央集权、君主专制和农业官僚的社会。汉朝以后，主要是论证家族制度的理论-儒家学说〔31〕被奉为官方理论，建立在宗法关系上的家族制度的儒学，又成为中国法律的理论基础。在这种建立在宗法关系和家族制度基础上的社会结构和意识形态，强调的主要是服从、和谐、集体以及秩序。“国家”一词在汉字中就是“国”（state）与“家”（family）的合一，君主就是最高的家长。人们的社会关系主要表现为“三纲五常”的关系。 在西方，“权利”（right）是指道德上的正义或法律请求概念（morallyjustorla）。但在中国历史上，“权利”是指“权势及货财”〔32〕。因此，夏勇博士认为中国古代虽然有相当发达的人道思想，但却没有出现人权概念，这在很大程度上因为缺乏法学上的权利概念〔33〕。不过，中国古代的人道思想主要是建立在人有差等的基础之上的。即使在中国较早存在法律上的权利概念，也未必能较早地出现人权概念。 2.立宪主义的涵义