关于犯罪成立理论的思考.docVIP

　　关于犯罪成立理论的思考 摘 要：在我国，犯罪成立即构成犯罪，然而在现行的犯罪成立评价模型中，其评价前提及评价要件却始终面临技术化的难题社会危害性的形式、实质之分造成的罪与非罪的天壤之别，以及犯罪阻却事由的游离下犯罪成立的判断先于构成要件的排除。鉴于此，实现犯罪评价前提的技术化界定、明确犯罪阻却事由及其价值、完成犯罪构成要件与犯罪成立理论的合理衔接，进而实现所有行为都能依犯罪成立评价模型进行直接判断势在必行。 关键词：犯罪评价 犯罪构成要件 犯罪成立 职称论文 中图分类号：D924.11 文献标志码：B ：1672-1020(2012)05-0116-07 犯罪成立理论是整个刑法学体系的基础，它与犯罪构成要件息息相关，又不仅仅局限于此。在现行的犯罪成立评价模型中，笔者以为，其主要面临两大问题，一则犯罪评价的前提障碍，二则犯罪阻却事由的游离。当然，这并不意味着移植德日犯罪构成要件就是我国的最佳选择，找寻犯罪成立评价的技术化路径、实现我国犯罪构成理论的良性转化才是我们的当务之急。 一、犯罪评价的前提障碍 在我国，对犯罪本质的理解主要围绕社会危害性展开，且在现有的犯罪阻却事由及犯罪论体系下，启动犯罪及犯罪构成理论的大前提也是社会危害性的存在。然而，该社会危害性却不是一个简单的事实判断，尤其正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的存在，使得该社会危害性的存在又有了形式与实质之分。并且，由于我国的违法阻却事由至今仍未直接纳入犯罪构成要件，故在对正当防卫等行为分析时往往陷入形式与实质的二分说认可其形式上符合犯罪构成要件、存在损害事实，但实质上因缺乏社会危害性从而排除违法性和犯罪。那么，这种社会危害性的认识是否科学呢？笔者将以正当防卫与防卫过当这两个关于社会危害性矛盾最突出的行为进行分析。 根据我国《刑法》第 20 条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且未明显超过必要限度、造成重大损害的行为；防卫过当是指防卫明显超过必要限度、造成重大损害、应负刑事责任的行为。对于正当防卫的行为，刑法明确规定行为人不负刑事责任，且根据罪刑法定原则下法无明文规定不为罪的要求，其正当性和非犯罪的性质显而易见，理论界也将正当防卫行为称为违法阻却事由；而对于防卫过当的行为，刑法则明确规定应负刑事责任，默许其犯罪行为的本质。 两个都具有损害事实的行为，其社会危害性却有出罪和入罪的天壤之别，二者的本质区别是什么呢？赵秉志教授认为只有防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的且行为人同时对该结果具有罪过① 才是防卫过当，即限度要件和主观罪过要件的区别。但是，值得思考的是，在实践中，防卫过当一般是以间接故意犯罪定罪的，且仅从形式上看，正当防卫时也可能预见会对施害方造成损害结果，防卫人因恐惧往往也对结果持放任态度。因此，从形式上并不能从主观罪过区分两者。而主观罪过也不是其突出社会危害性的关键，相反，罪过往往是认可其不法后再追究的主观要件。 再看限度这个区别。根据社会相当性说等理论，对于正当防卫和防卫过当，其形式上虽均符合我国犯罪构成的四要件，但不追究正当防卫人的刑事责任，往往是因为其不明显过当、具备社会相当性、符合正当防卫的构成要件。而这个是否过当，实践中又往往是依据其实际损害结果即社会危害性进行判断的。笔者以为，正当防卫和防卫过当实为防卫行为的不同形态，是因为对防卫行为作出不同选择（包括有意识和无意识的选择）而产生罪与非罪的区别，非正当防卫行为过度进而转化为防卫过当行为，而这个社会相当性说中的不相当实指社会危害性的扩大。 耶林曾讲过社会危害性是双刃剑，在强调人权保障、限制刑罚权时代背景下，社会危害性有其存在的合理方面，然而其所具有的扩张面使得其在刑罚权的限制上并不可靠，因为社会危害性本身仍需要解释和限定。 ②而对犯罪相关理论中的社会危害性选择不同的内涵，则会产生不同的犯罪性认识，如形式、实质的区分产生罪与非罪的分水岭。从刑法的谦抑性要求来看，现在的社会危害性理论有扩张性和侵略性的不足，而理想的社会危害性理论应该具有内敛性和限缩性的合理之处③。以社会危害性的存在为启动犯罪成立理论的前提确有不妥之处，姑且不说形式、实质，甚至犯罪意义和刑罚意义的区分使判断如何繁杂、如何与罪刑法定原则衔接，单从宣布犯罪的目的上看，就难以自圆其说。 【① 赵秉志、刘志伟：《正当防卫理论若干争议问题研究》，《法律科学》2001 年第 2 期。 ② 刘为波：《诠说的底线》，载《刑事法评论》第 6 卷，中国政法大学出版社 2000 年版，第 97 页。 ③ 熊永明、胡福祥：《刑法谦抑性研究》，群众出版社 2007 年版，第 233 页。】 宣布犯罪往往是为了用刑罚或是行为的不法性宣告来进行利益的协调，进而彰显公平、正义。霍布斯《利