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对“权利”与“利益”之争的剖析 　　肖继耘 　　【摘要】在侵权责任法起草过程中，学界对其调整对象是“权利”和“利益”还是“权利”或“利益”意见不一。本文从法学史和比较侵权责任法的角度，且以一般人格权为例阐明了侵权责任法调整对象为“权利”和法律“利益”的理由，指出了二者的区别与适用时的合理限制，并为“法力学”的合理性提供了理论和立法之论成。 　　2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》。该法第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”虽然该条款将侵权责任法的调整对象界定为“权益”，但是对“权益”一词的论争或理解仍不乏模糊，莫众一是。实际上，纵观侵权责任法的起草过程，对如何划定侵权责任法的调整对象这一问题，在学界一直争论无休。典型的两种意见是：一种观点认为，“权利”是法律规定的，侵犯“权利”的行为就是对法律的违反，行为人应当承担民事责任，但法律明文规定的“权利”之外的“利益”，也在侵权责任法的保护范围之内。另一种观点认为，“权利”并不只限于法律规定之“权利”，“权利”也存在于社会中，而“利益”不过是“权利”的实质或后果，不存在没有权利的利益。本文力图以法学史和比较侵权责任法的角度来厘析权利的真实图景以及“权利”与“利益”的区隔与相互联系，从实证主义法学观点来阐述民事权利本质“法力说”的科学性与现实可行性。 　　一、法学史上的求证：现有民事权利定义之正当性 　　追溯法学史，“权利”一词，并非始自鸿蒙初辟时，东西方法律文化史概莫能外。罗马法时期，确定的权利概念和权利分类尚未出现，但是罗马人以法律来支持凡是正当的事情，来进取道义上的至善，从而自发地在观念和技术上把一些现实问题指引到“权利”概念上来。梅因说：“概括的权利用语不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法。”直至19世纪中后期，随着社会生产力的极大发展和分析法学思潮的兴起，法定权利与义务成为社会生产与交换乃至社会秩序的强效机制，被作为法律(法学)的基本概念的“权利”方得以总结出来。需要指出的是，本文的权利概念是指法律权利，而非哲学或者道德学所指言的纯粹道德权利。于此意义上，权利不啻是“私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。” 　　然而，关于权利的本质的争议，从权利概念产生伊始就一直未曾停歇，至今仍在继续。事实上，权利的本质也是本文认证全过程的一个逻辑起点。法学史上，关于权利的本质，众说纷纭。其代表性观点主要有： 　　1、“意志说”(也被称为“自由说”)。以德国著名法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)为代表，该学说认为：“权利为意志的自由，该意志自由即为人，并只有人是意志天赋的。就此在我们看来，每单个法律关系作为人格人与人格人之间的关系，通过一个法律规范加以确定。”质言之，法律是行为规范，对特定主体而言，法律仅规定，他可为哪些行为，不可为(含不可不为)哪些行为。前者就是权利，后者就是义务。至于行为的动机、结果等，均非权利之本义。在绝大多数情况下，权利人依法支配自己的人身和财产，主观上是为了有利于自己，客观上也可能有利于自己，但不能否认存在一些例外，如赠与行为、捐助行为，乃至舍已救人行为。赠与、捐助行为是权利人行使财产权，舍已救人行为是权利人行使人身权。不能因为此类不利于权利人，而否认权利人是在行使权利。正是此类例外，证明权利仅仅是一种行为资格，而与这一行为目的和原因无关。对此类行为资格的任何妨碍，均为侵害权利，为法律所禁止。 　　可见，权利只是一种行为资格，这种行为资格可能是利益，可能不是利益;可以谋取利益，可以不谋取利益;可能取得利益，可能不取得利益。因此，权利和利益并无必然的、实质的联系。而事实上，现有权利定义均视利益为权利之要件，将权利和利益必然地加以联系。 　　2、“利益说”。以德国学者鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Ihering)为代表，该学说认为：“权利是受法律保护的利益;主观权利的真正实质是存在主体的利益，利益的实际效用的享受上。”“意思说”(“自由说”)对行为的目的、原因，在所不问。而“利益说”认为，这一行为的目的是行为人自己的利益。因此，前者认为权利的本质是自由，后者认为权利的本质是利益。 　　权利本质“自由说”和“利益说”的分歧，不仅涉及对权利的看法，而且涉及现代法学自然人人格平等的根本原则。这一原则其实可表述为：任何意志天然地享有相对于实现资格的表现资格。法律上的人格是作为意志存在形式的主体实践或形成其意志的资格。“自由说”意味着法律不得过问意志后面的因素，即意志的动机，因而任何意志均享有相对于实现资格的表现资格，均可以与其他意志平等地竞争实现资格。而“利益说”意味着法律可以过问意志后面的因素，任何不以利己