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商法思维及商事审判问题相关探析 　　摘要 自改革开放以来，我国在完善法律制度方面做出了巨大的努力，初步形成了较为完善的法律体系。在我国民商合一立法背景下，立法并未对商事与民事进行区分，直接影?了审判实践活动，审判人员常常运用民法思维对待商事审判。但商事审判具有较强的特殊性，商法思维的缺失，不仅影响了商事纠纷，且阻碍了商事活动进一步发展。将商法思维运用到商事审判活动当中非常必要。文章从商法思维概念入手，对商事审判中面临的司法困境进行分析，最后探讨商法思维在商事审判中的运用 关键词 商法思维 商事审判 相关问题 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592，2016，12，396 随着我国市场经济不断发展，我国商事立法在制度设计层面上已经取得了长足发展。商事审判作为人民法院一项基本职能，在调节经济关系、促进经济社会健康发展等方面发挥着积极作用。受到民事的影响，明确商事审判职能理念，树立商法思维成为当前工作的关键点。然后在实践中，商事审判常常会遇到违约金调整局限、借贷效力认定等困境，在很大程度上削弱了商事审判效力。究其根本是受到商事审判中忽略商法思维所致。因此加强对商法思维与商事审判问题的探讨具有非常重要的现实意义 一、商法思维概念 目前，学术界对商法思维的具体表述尚未达成一致。商法与民法存在本质上的不同，商法思维是一种特殊性思维。对此笔者认为商法思维内涵主要表现在如下几个方面：一是商法自治，充分尊重商主体意思自治。商法自治经历了由传统商法中商人自治过渡到现代商法自治。其中前者是建立在中世纪商人阶层基础之上。面对纷繁复杂的商事活动，需要对商人自治做出针对性调整，才能够确保我国社会主义市场经济健康发展。二是经营自治，是指民商事主体享有自主决定的权利，行政主体不应对其进行过多干预。三是保护营利，作为商法基本特点，也是商法思维与民法思维的本质区别 二、商事审判面临的司法困境分析 商事合同具有特殊性，与民事审判存在本质上的区别，应运用不同的思维方法。但在实际审判中，并未针对商事审判制定针对性立法，也没有重视运用商法思维，对商事审判带来了诸多困境。具体来说： （一）商事合同违约金调整存在局限性 针对合同违约金，我国《合同法》明确规定了要以等价有偿的价值理念规范社会生活，以此来规范当事人的行为。可见，法律调整违约金是以实际损失为基础，兼顾合同综合影响因素，以公平、诚信等原则作为具体的衡量标准。采取这种措施与民法特点及性质相符合。但是商事合同具有特殊性，具有利益性特点，立法及司法实践都应强调这一点，才能够确保商事活动盈利性。但现如今司法实践中多采用的是同一个标准。虽然法院能够在很大程度上保护当事人利益和安全。但是该做法将会影响当事人的意思自治，特别是商事合同，商事合同主体需要承担较大的义务。从某种层面来说，审判行为已经过度干涉到当事人自治，不利于产生更好的法律及社会效果 （二）企业主体借贷效力认定 从立法层面上来看，针对企业之间的借贷及其效力界定不够明确。虽然现行《公司法》中对于借贷给他人行为的效力进行确定，但并未对他人进行进一步说明，可见在该方面处于空白状态。通过对我国多项法律制度进行分析能够发现，我国立法对于企业之间借贷行为是禁止态度，究其根本是规范我国社会金融秩序。但我国正处于市场经济转型阶段，商事活动日渐频繁，企业间借贷势必会存在于市场，如果一味忽略该问题，将会影响商事审判实践，既有可能导致案件裁判结果违背了商法基本原则 目前，司法实践并不认可企业间借贷，在商事审判中也予以否定。如我国某中级人民法院，对待企业间借贷行为采取区别对待的方式，认可某些特定情况下的借贷行为，如上下级企业、合作关系企业等。在审判中认可这种借贷行为是做出的临时调剂，可以不作为无效合同处理。可见，我国立法有待进一步完善，缺少法律的明确规定。针对商事审判，逐渐由普遍否认朝着区别对待转变，证明了商法思维对于商事审判的重要意义，将商法思维渗透至商事审判活动当中，能够更好地指导商事活动，以此来提高审判法律效力，具有积极作用 （三）对赌协议效力认定差异性 所谓对赌协议，是指在私募领域当中，一种私募基金的估值方法。简而言之，是向特定的对象募集资金，然后用于投资。在我国多元化、开放性市场环境当中，私募基金不断发展，对赌协议数量也随之增加。目前，我国立法并未对对赌协议效率具有明确的规定，但在实践中，各个法院看法有所差别。作为一种全新的商事新型行为，各级法院看法有所差别，既有承认，也有否认。但从法律关系角度来说，对赌协议符合《合同法》规定，不属于违法行为，且没有对国家和社会公共利益构成损害，是建立在双方平等自愿基础之上的行为。无论是商事合同、还是对赌协议，我们