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　　刑事和解借鉴之分析论文 .. 关键词: 刑事和解; 行为人责任; 可行性 内容提要: 刑事和解是一种新型的刑事司法关系。我国借鉴刑事和解制度的依据在于刑事和解可以更好地解决特定类型刑事案件中行为人的责任。借鉴刑事和解制度并不会弱化预防功能, 也不违背法律面前人人平等的原则。目前借鉴刑事和解制度有利因素与不利因素并存, 但不利因素并非刑事和解自身的弊端。应该以既积极又谨慎的态度看待刑事和解借鉴。 引子: 刑事和解是一种新型的刑事司法关系 刑事和解是目前实务界和理论界比较关注的热点问题。第一, 刑事和解在国外已经顺利展开多年, 其成功的方面令人羡慕; 第二, 中国传统法律文化中“和”的思想以及中央提出的构建和谐社会的目标给理论的研究造就了大的学术背景。再加上“宽严相济”刑事政策的提倡以及我国司法界已有的刑事和解的有益尝试, 应否借鉴以及如何借鉴刑事和解的问题已经迫切地摆在立法与司法界眼前。 关于刑事和解的定义, 比较有代表的观点有以下几种: 一种认为刑事和解是指“在刑事诉讼程序运行过程中, 被害人和加害人(即被告人或者犯罪嫌疑人) 以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后, 国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式”1 (P5) ; 一种观点认为, “在犯罪发生后, 经由调停人(通常是一名社会自愿人员) 的帮助,使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷”。2 ( P113) 与此相似的一种观点认为,.. 还应该补充上“对于和解协议, 由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据”。3 (P113)不同的定义代表了对刑事和解参与者、存在的范围、对刑事和解担忧等不同的看法, 不过可以基本确定刑事和解与传统的由国家机关代替被害人直接追究加害人刑事责任的刑事司法关系有很大不同: 传统的方式中, 司法活动的主体是公诉机关和犯罪嫌疑人或者被告人, 而刑事和解方式中, 主体是被害人与加害人; 传统的方式中, 司法活动的目的在于追究行为人的刑事责任, 使行为不法造成的不平衡归于平衡, 刑事和解的主要目的是使被害人受到的损失能够在最大限度内得到补偿, 并使加害人与被害人之间通过和解步骤达到观念上的和解; 传统的方式里, 犯罪被认为是对国家的侵害, 刑事和解里, 犯罪被认为是个人对个人的侵害; 传统方式着眼于过去, 刑事和解着眼于未来, 是前瞻性的。4 (P236) 可以说刑事和解是一种新型的刑事司法关系。 一、刑事和解借鉴之依据分析 一般认为, 刑事和解产生于两个社会背景, 即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的渐进、矫正政策的失败。而刑事和解制度的理论基础则表现为三个方面, 即“恢复正义理论”、“平衡理论”、“叙说理论”, 其中又以“恢复正义理论”最为有力。5(P45 -49) 西方的社会背景及理论基础为我国借鉴刑事和解制度提供了一些佐证, 但是毕竟我国并没有西方国家那种社会背景, 刑事和解制度作为解决行为人责任的一种途径, 其依据也必然在于其较之传统追诉制度可以更为合理地解决特定类型刑事案件中行为人的责任。行为人的责任从对象上讲无非包括对被害人的责任和对社会的责任。笔者以为, 我国刑事法借鉴西方刑事和解制度的根据, 主要可以从行为人责任的两个方面加以说明, 即行为造成的危害(对被害人) 以及行为人的人身危险性(对社会) , 而行为造成的危害又可以从被害人利益的保护上加以分析。 首先, 被害人利益的保护的重新审视, 是刑事和解制度本源性依据。“恢复正义理论”认为行为人实施加害行为, 打破了行为人、被害人、社会之间原有的平衡关系, 恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡, 不同于以报应正义为基础的传统司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下实现的司法平衡, 这种平衡是一种残缺的平衡。与这种有限平衡不同, 恢复正义追求全面的平衡: 对被害人而言, 修复物质的损害、治疗受到创伤的心理, 使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡; 对加害人而言, 向被害人、社会承认过错并承担责任, 在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡; 对社会而言, 受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复, 从而恢复了社会关系的稳定与平衡。3 ( P114 -115) 被害人利益保护的问题, 在过去我国刑事法有所忽视。刑事诉讼活动中被害人的地位被边缘化, 尤其是在公诉案件中, 被害人除了参与一般的诉讼程序之外, 所保留的权利寥寥无几, 而且仅有的权利往往被公诉机关所忽视, 以致被害人对诉讼结果不满, 不断申诉。6 (P136) 即使是自诉案件, 被害人(自诉人) 所享有的诉讼权利也是有限的。这与一段时间内过分强调被告人权益保护有一定联系, 然而随着被