刑法上的不确定概念与法学社会学解释论文.docVIP

　　刑法上的不确定概念与法学社会学解释论文 .. 一、司法官的法律适用与法律解释 司法官（法官、检察官）在法律适用的过程中，首先要找寻可适用的法律规范。情形大致有三种：一是有可适用之法律规范，如某人故意杀人可适用刑法第232条规定；二是没有可适用之规范，这在学理上称为有法律漏洞。我国刑法第3条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。由此可见，对刑法领域的法律漏洞进行价值补充是立法者的任务使然，从事司法实务的司法官必须恪守，对法律漏洞无权进行有法律效果意义上的价值补充；三是法律虽有规定..，但抽象不具体，如刑法中的“情节严重”，“其他行为”等，此为法律上之不确定概念，在司法实践中需要加以具体化。第一、第二种情形的法律适用自无疑义，司法官只需严格执行法律，正确运用逻辑推论的方法，就可以使法律问题得以顺利解决。唯第三种情形在法律适用的认识问题上有不同的意见：有同志认为司法官对不确定概念的解释活动仅仅存在私法领域，这既因私法偏好注解的传统，又有私法任意性法规居多的缘故。而刑法作为强制法，贯彻“罪刑法定”的原则，法律没有明文规定的不为罪，法律没有明文规定的不处罚。所谓“明文”是指明确的规定，如果规定得含糊不清，自然就不属于“明文”的范畴，明确性是罪刑法定的派生原则，这与不确定概念是相互矛盾的。例如新刑法取消类推制度就是罪刑法定原则排斥模糊、不确定的体现。此时解决不确定概念法律适用的途径是立法者将不确定概念以司法解释的形式具体化、明确化。司法官在此基础上依概念法学的理解，通过逻辑三段论的形式得出判决结论。简言之，此种情形下对不确定概念的价值补充由立法者进行，与司法官无关。 我认为这种理解有失偏颇：第一、此种观点在司法实践中将法律漏洞等同于不确定概念，认为只要法律规定得不明确就是没有规定。这显然属于“法典万能主义”的表现，在注重法律稳定性的同时，忽视了法律的灵活性，有放纵犯罪之虞。试举例加以说明，刑法第114条规定“放火、决水、爆炸、投毒或以其他危险方法破坏……”，其中“以其他危险方法”是不确定概念，它没有明确地告诉我们其他危险方法外延的扩张范围。后来北京发生一起在公共场所开车撞死19人的惨案，其行为已严重危害了公共安全，但是不属于立法所列举的放火等四种危害公共安全的行为，如果依第一种意见，其他危险方法规定得不明确则等同于没有规定，司法官不得解释法律，那么罪犯将得不到应有的惩罚，放纵了犯罪，且“其他危险方法”的立法规定也必将落空。实践中司法官并没有机械地理解法律，而是运用法解释的方法，将行为人的行为解释为其他危险方法，有效地惩罚了犯罪。在刑法实务的历史上写下了精彩的一笔。第二、司法官在刑法领域对不确定概念的法解释活动普遍存在于大陆法系和英美法系国家，是法律适用的基本方法，并不为哪一国所独创。在社会关系日益复杂，社会现象层出不穷的情形下，法律适用面临着越来越艰巨的任务，法律往往要在稳定性和灵活性的两极平衡中寻找支点，无庸置疑法律解释将是这一过程的最佳方法之一，因此王泽鉴先生说，法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。第三、不确定概念是“明文”的一种表现形式。比如“其他方法”这一不确定概念便是法律的明文规定，只不过这一规定不确定而已。我们和第一种意见的主要分歧即在于对“明文”的理解上，法律有规定与法律规定得不明确之间应有清楚的界限。那种不明确而无效的理论显然是将明确性绝对化了。我们认为刑法规范为适应社会生活，设置一些概括性的规定，采取必要的立法技术，强化刑法的超时性，不应认为是违反罪刑法定原则。这不仅反映了立法者的立法前瞻性，而且也是立法者客观评判某一行为的态度。第四、我们认为，类推制度是以法无明文规定为前提的，如果说法律有明文规定，尽管是一种概括性的规定，也不得视为类推。（1）所以我们说，类推制度的取消和罪刑法定原则是相统一的，和不确定概念的存在并不矛盾。 二、刑法不确定概念的生成 刑法规范的用语应力求明白晓畅，简洁圆满。法律惩诫什么，指引什么，教育什么都要尽可能确定或可以预知，这一方面利于清楚表达立法者的本意，又利于刑法法律的规范功能，因此刑法规范的用语比一般日常生活的用语来得精确简洁。尽管如此，刑法法律规范中的不确定概念仍比比皆是，如刑法上的故意、过失、共同、显著轻微、特别恶劣等等，但其中一部分概念已形成约定俗成，有了较为明确的内涵界定，如刑法上的故意是指明知自已的行为可能会造成危害社会的后果却希望或放任这种后果产生的心理态度，不同于一般生活中的故意；共同是指二人以上等。其外延可根据内涵加以判定，此种不确定概念实际上已经确定化了，在法律适用中自不发生问题。另一种类型的法律概念内涵是不确定的，外延是开放的，如显著轻微、特别严重、必要限度，在具体法律适用中有疑义。它只是为司法官指出一个方向，要他朝这