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　　刑罚革命与司法救助措施论文 .. 一、引子 刑罚不再施加于肉体，……那就必然是灵魂。1 几十年的审判经历中，法律人的良知让我对这样一个社会现实刻骨铭心：正义的枪声结束罪犯罪恶的生命之后，往往会有一双双恨犹未平中带有几份无奈和渴求援手而又深感无望的眼睛，这样的一双双眼睛所透出的眼神告诉我，这些受到罪犯侵害的被害人的亲属（当然也是直接的被害人）的合法权益被罪犯严重践踏后，因为罪犯的死刑执行而索赔无望。因此，这些人往往会沦落为社会的最弱势者。有这样一个案例：牛某一家五口（年过七十的父母、妻子四十多岁..，女儿十四岁）为养家在D市城关镇搞“摩的”出租，一日晚被流窜到D市的两犯罪分子杀死，留下“三孤一寡”，仅靠其妻张某开个小茶馆维持生计。法院审判两被告人死刑的同时，判决两被告人赔偿被害人家属（四人）各项经济损失28万元。但是，随着两被告人的死刑执行，被害人家属的赔偿款就执行无望了。 面对这样一个社会现实，我有三大困惑：㈠国家对刑事附带民事的赔偿问题虽然从赔偿的义务主体、赔偿的（包括罚没义务）先后顺序等方面有了规制，但是其实际执行情况特别是死刑犯的民事赔偿义务履行情况几乎是完全不能到位。以上述实例看，国家对这一社会问题的法律规制几乎就形同虚设；㈡死刑犯的民事赔偿义务不能落实，是否构成对我国社会稳定（现在又加上“和谐”）的障碍？应不应该引起立法与司法当局的重视？对此问题如果应以重视并加以调整的话，方略在哪里？被害人的合法权益是不是必须得到恢复与赔偿？被执行死刑的被告人应不应该穷尽（而实际上是否完全穷尽了）一切手段与条件来履行其应该履行的法律义务？㈢这样一个突出的影响着社会稳定与和谐的社会矛盾，无论从法理界还是从实务界，何以无人问津（仅指因死刑执行后对受害人民事权益的保护无序无力状态）？作为基层一线的小法官，我们有能力涉足这种法的规制建设问题吗？ 在这里，我要感谢罗斯科·庞德先生，是他关于法的发展的理念给了我勇气。他在抨击历史法学派与分析法学派时指出，司法实践中的法律人们是法律规制赖以进化与发展的最生动鲜活的力量与元素，他论述到：“……我们都没有发现诸如律师、法官、法学著作撰写者及立法人员等人的创造性活动这个因素。这些解释只字未提法律者通过创造性的理性或一种创造性的试错过程而在调适或协调人们所具有的各种相互重叠的权利主张的方面作出的不懈努力。”2他还告诉我们，法的演化进路之重要方面是法律人对社会实际中对各种法律材料的运用，而不是“依凭着子虚乌有去创造法律律令和确立法律制度的。”3 “老罗”同志的论述给了我两点启示：一是工作在审判一线的小法官也理应成为法的规制与发展的生动力量；二是我们这些小法官所体验的，掌握的“法律材料”理应传递给上位的法律人与法律界，以便它们成为法的规制的“能源”。于是，我才将我在多少年中感到切肤之痛的两个看起来毫不相干的法律概念联系在一起，构成了我的论题：刑罚革命与司法救助措施，并且界定是以追求法的目的正义性为讨论范畴，敷衍成文，以达上听。 二、刑罚革命的可能性与司法救助的必要性 为了讨论的简捷，我们必须首先把“刑罚革命”所指“刑罚”与“司法救助”这两个概念作如下限制： 这里所述“刑罚”从上述实例可以看出，仅指死刑的执行方式革命，而“司法救助”绝不是我国目前已有相关规制诸如最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》以及最高人民法院、司法部《关于民事诉讼法律援助工作的规定》乃至民诉法关于司法救助的有关规定中所指的 “司法救助”，现在这些规制中所指司法救助实乃一种司法活动中的司法负担豁免，本文要讨论的司法救助是指在司法程序中当事人实体权益受到侵害后难以获得恢复与救济时，以司法手段直接予以救济或以司法手段为杠杆为权益受损者提供救济途径的法律措施。然而，这种针对特例进行的规制讨论如果观点成立的话，那么它对一般意义上的刑罚改革与司法救助制度建设又不无影响，因此，下文的讨论中仍以刑罚革命与司法救助为指称。 （一）刑罚革命的理论支撑 关于刑罚的革命，早在18世纪中叶以来的西方政治家、思想家、法学家们就经过十数代人的努力，逐步形成对于罪犯处刑时必须走出功利主义与报应主义的窠臼而去“选择那种既能给民众的思想造成最持久的印象，又是对罪犯的肉体最不残酷的手段”4的刑罚观念。改革开放以来，我国众多刑法学者诸如导师高铭暄、马克昌、赵秉志先生以及陈兴良、康均心、张明楷等法学大师们为我国刑法与刑罚理论的探讨与构建做了大量工作，给我们开辟了一个宽阔的刑法与刑罚的理性思维空间。因此，针对上述特例，想对刑罚制度进行革命，特别是死刑的规制与执行方式进行革命，以便有效地在几个社会利益冲突中寻求科学合理的调整方案，应该说具有了坚实的理论支撑。 1、法理学上规制革命的逻辑途径 人类社会的文明标志是法律，法律的进步是由对个案