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论物权法定原则的“扬”与“弃” ——以公示制度为基础构建有名物权与无名物权并存的开放性物权法律制度 刘正峰 　　关键词: 物权法定原则/有名物权/无名物权/ 公示 　　内容提要: 缔约成本低廉以及为物权交易所提供的便捷与安全是物权法定原则的制度优势，但物权法定原则本身存在制约富有经济绩效的无名物权的创新与发展的制度缺陷，中国的物权立法必须在发扬物权法定原则制度优势的同时努力克服物权法定原则的制度缺陷。发扬物权法定原则的优势应尽可能穷尽与提炼已有的物权种类，尽可能丰富法定物权的种类，为民事主体从事物权交易提供尽可能多的选择，以此实现对物权法定原则制度优势的“扬”。公示制度是物权效力的制度基础，对于可公示且有法定公示方法的无名物权赋予法定物权同样的法律效力，可为无名物权提供如同法定物权同样的交易安全，有利于促进富有经济绩效的无名物权的创新，实现对物权法定原则制度缺陷的克服，因此须废弃传统物权法定原则所蕴涵的违反法定种类的无名物权不产生物权效力的法律规定。由此以公示制度为基础构建有名物权与无名物权并存的开放性物权法律制度，既有必要，也有可能，此等应为中国物权立法的基本指导思想。 　　目录 　　一、物权法定原则与其制度缺陷 　　二、物权法定原则的宽松解释与其制度缺陷 　　三、公示制度：物权效力的制度基础 　　四、物权法定原则制度优势之检讨 　　五、物权法定原则的“扬”与“弃” 　　六、结 语 　　传统物权法定原则的存废是中国物权立法的一个重要争议点，交易费用低廉以及为物权交易所提供的安全与便捷是物权法定原则的制度优势，但这并不意味着物权法定原则本身的科学与合理，相反传统物权法定原则的封闭性与强行性特征严重阻碍了富有经济绩效的无名物权的创新与发展，实质性的阻碍了社会经济的发展，因此物权立法一方面须克服传统物权法定原则的制度缺陷，为富有经济绩效的无名物权的创新与发展预留制度空间;另一方面须继续发扬物权法定原则的制度优势,两者不可偏废。以下是笔者对这一“两难”努力实现“两全”的思考，希能抛砖引玉，促进学界对这一问题的深入研究。 　　一、物权法定原则与其制度缺陷 　　物权法定原则是近代大陆法系国家物权法的共同原则，在有关物权法定原则存废的争论中，坚持物权法定原则的有王利民教授，王泽鉴教授,李开国教授与梁慧星教授等权威学者。依学界通说，物权法定原则系指物权的类型、各类物权的内容及创设方式，均由法律直接规定，人们只有遵照法律有关物权类型、内容及创设方式之规定而实施法律行为时，才能创设物权，否则其行为便不能产生创设物权的法律效果，且这里的“法”仅指宪法上所定狭义之法律，行政命令不包括在内。基于契约自由与财产自由，当事人可通过法律行为在物上创设各种用益物权与担保物权，如甲乙双方约定甲以其所有的某特定房产上10年的使用权(葡萄牙称其为有期物权)公允折价10万元作为对甲乙双方合作创办的甲乙有限责任公司的出资，10年的房产使用权属于用益物权的范畴，当事人约定的此种用益物权缺乏对应的法定用益物权与之相对应，依法不构成法定的物权，依物权法定原则不受物权法保护，因而诸如一定期限的房产所用权在合伙企业法与公司法里不能作为投资人的非货币出资方式 [1]。笔者将当事人通过法律行为创设的法定类型以外的物权以及通过法律行为创设的内容与法定物权相异的物权称为无名物权(或曰意定物权)，以与法定物权(或曰有名物权)相区分。依物权法定原则，无名物权不受物权法保护。 　　无名物权不受物权法保护使物权种类具有封闭性，物权法定原则的制度刚性与强行法性质使之限制了人们创设物权的自由。随着社会经济的发展，法定的物权类型与内容可能无法完全满足现实经济生活的需要，物的利用方式不断更新，如哈尔滨市为融资修建地下设施富利达地下商贸城，曾与富利达公司约定由其对商贸城注入建设资金5000万元，富利达公司对其参建部分享有一定期限的使用管理权与出租权，该不动产使用管理权与出租权的实质是用益物权，富利达公司以该用益物权向银行抵押贷款人民币610万元与美元100万元。该用益物权并无对应的法定用益物权与之相对应，依法不构成法定的用益物权，只是无名物权。但该无名用益物权产生的经济绩效是商贸城获得5000万的建设资金，富利达公司获得人民币610万元与美元100万元的银行贷款 [2]。实践证明只要有获利机会的存在，民事主体便会努力克服现有法定物权种类的限制，不断创新出新的能实现其获利机会的新型物权。同时由于立法者理性的有限性，立法者不可能在提炼法定物权时穷尽社会生活中客观存在的物的利用方式，即总会存在被立法者遗漏的物权类型，传统的物权法定原则势必将物的新的交易与利用方式以及物权立法时被遗漏的物权类型即无名物权排除在物权制度之外，享受不到物权法的保护，此为物权法定原则固有的制度缺陷。针对反对论者所揭示的上述制度缺陷，物