论诉讼中的抵销一.docVIP

论诉讼中的抵销　　提要：本文对诉讼中的抵销所涉及的一系列程序问题进行了探讨，认为诉讼中的抵销具有私法行为和诉讼行为的双重性质;抵销抗辩并非是本案的诉讼标的，不发生诉讼系属的效果;存在仲裁协议、管辖协议时，抵销权的行使应当有所限制;督促程序中应当允许以抵销抗辩为由提出支付令异议，第二审程序和执行程序中是否允许主张抵销则应视具体情况而定;主张抵销者应当就该抗辩事由承担举证责任;抵销抗辩应后于其他抗辩的审理;判决理由中对抵销抗辩的判断应产生既判力。 　　一、问题的提出 　　在民法上，抵销是指双方互负债务时，依法得以其债务与他方的债务，按对等数额使其相互消灭的制度。为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、主动债权、抵销债权或反对债权;被抵销的债权，即债权人的债权，称为受动债权或主债权。抵销有广义和狭义之分。广义的抵销包括法定抵销和合意抵销两种，狭义的抵销则仅指法定抵销。所谓法定抵销，是指由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。依当事人一方的意思表示即可发生抵销的权利，称为抵销权，它属于形成权的一种。所谓合意抵销，是指按照当事人双方的合意所为的抵销。[①] 　　抵销制度的重要功能在于：一方面，它可以免去交互给付的麻烦，节省履行费用，对于双方当事人来说是一种公平简捷的清偿方法;另一方面，它具有确保债权的效力，以免先为清偿者有蒙受损害的危险。因此，我国于1999