四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察论文.docVIP

　　四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察论文 .freele—Beziehung）加以说明。论及规则与例外，并非仅从单方面考虑此类案件出现的频率高低，正如自由刑执行的例子所表现的那样。至少在逻辑上表明，犯罪构成要件包含着被合法化事由作为“例外”打破的“规则”，因为必须具备特殊的前提条件，才能实现合法化事由{8}388。 在这种规则与例外的逻辑结构中，例外也是定罪过程中的例外，因此，对例外必须在犯罪成立条件中处理，正当化事由也就是一个犯罪构成的问题。在《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）一书中，我建构了罪体——罪责的二元体系：罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。当时，并没有把正当行为纳入犯罪构成之中，因为我认为犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究{34}220。这一观点仍然受到苏俄刑法学，尤其是特拉伊宁的思想影响，但理由却又是德日式的，涉及对消极构成要件的理解。 在苏俄及我国的四要件的犯罪构成体系中，不存在消极要件，无论是客观要件还是主观要件，都是积极要件。积极要件是定罪的肯定性要件，而消极要件则是定罪的否定性要件。在定罪过程中，都包含了肯定性思维与否定性思维。当然，肯定要件与否定要件是可以互相转换的：在一定条件下可以把肯定要件转化为否定要件，反之亦然。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，一般认为构成要件是肯定性要件，违法性与有责性往往以否定性要件的形式反映出来。例如，日本学者小野清一郎指出： 违法阻却原因无非是在行为人没有道义责任的场合，将其予以类型化的规定，或者说是从消极方面对违法性和道义责任予以规定的法律定型而已。就此而言，刑法分则的构成要件是可罚性不法的积极构成要件；相反，违法阻却原因和责任阻却原因，可以说是总则性的、一般的消极构成要件{35}。 在此，小野清一郎也把违法阻却事由称为“消极构成要件”。但这里的“构成要件”是在犯罪成立条件的意义上说的，而不是在“构成要件该当性”意义上说的。在构成要件该当性意义上，消极构成要件的命题是应予否定的。 消极构成要件的主张者，一般都是将构成要件该当性与违法性这两个要件合而为一；把构成要件该当视为正面肯定构成要件的情形，称积极构成要件；而正当行为是反面否定构成要件的情形，称消极构成要件。因此，消极构成要件的理论被将违法性纳入构成要件该当性的观点所主张。它扩张了构成要件，使构成要件特征和合法事由的先决条件统一到总构成要件（Gesamttatbestand）之中，并被体系化地置于同一层面，从而使犯罪论体系的三阶层减缩为二阶层。我国有学者指出： Baumngarten在其经典名作《犯罪论结构》一书中诊断，构成要件该当性与违法性不应视为两个相对独立的层次，而是应该结合起来成为一个整体，即：“综合不法构成要件”，亦称“整体构成要件”{36}。这是因为，对于某一行为，在判断其是否具备刑事不法时，不仅要探讨构成要件是否该当性，而且必须以同样的程度，去考察是否成立违法阻却事由。因此，对于违法阻却事由，可以将之作为“综合不法要件”的负面或消极构成要件。要成立刑事不法，则此种消极性要素不能存在，如果存在，则行为不再成立刑事不法{37}。 对于消极构成要件的理论，德国学者明确地提出了“我们必须拒绝消极的构成要件理论”的主张，他们指出： 构成要件特征与合法化事由特征简单地互换是不恰当的。两者的区别更多地受到实体条件的限制。欠缺构成要件的行为之所以不受处罚，是因为它不具有刑法上的重要性，而虽然符合构成要件，但被合法化的行为之所以不受处罚，则是因为尽管行为对受保护的法益造成了损害，但例外地不是实质的不法{8}309—310。 以上论述，主要指出了欠缺构成要件的行为与正当行为这两者在性质上是不同的。例如，因没有实施杀人行为而无罪与因正当防卫杀人而无罪，这是有所不同的，前者是构成要件该当的阻却，后者是违法性的阻却。而消极构成要件理论，把杀人罪的构成要件修改为不法构成要件，即将构成要件与不法合而为一，因此，在杀人行为的构成要件中就分为不法的与正当的。杀人罪的构成要件该当行为就不是不包含规范评价的杀人行为，而是包含规范评价的杀人行为。在这种情况下，构成要件该当性的判断与违法性的判断就合为一体了。这就没有考虑正当行为的特殊性，而给予构成要件的内容太多，使之难以承载。这一批评当然是有道理的，它涉及构成要件与违法性是否分立的问题，主要应当从构成要件与违法性的差别上考察。例如，我国有学者指出： 在我看来，构成要件与违法阻却事由在观念、适用判断、刑事政策的意义和后果、以及举证责任上都存在着巨大的差别，两者绝非如