国际商事仲裁中实体法适用的若干法律问题辨析──兼论诉讼与仲裁实体法适用的区别论文.docVIP

　　国际商事仲裁中实体法适用的若干法律问题辨析──兼论诉讼与仲裁实体法适用的区别论文 .freelent ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 . 2、仲裁程序的法律适用。 仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial laiable position）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。 （三）、适用意思自治原则的差异 如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异： 1、意思自治原则的适用范围不同 在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。 2、按照意思自治原则选择的法律不同 在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rules of laandatory rules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法” .此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则 .简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法主权的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。 第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。 第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。 第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！ 第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗――美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除