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2011年司考法理学辅导大纲 第一章 法的本体 第一节 法的概念 一、法的概念的争议 法律和道德之间的关系的界定，是围绕着法概念产生争论的中心。根据人们在定义法时对法律和道德之间关系的不同主张，我们可以把法概念区分为两大类。 （一）实证主义的法概念 1．基本立场 法的概念不包括道德因素，即法律和道德之间是分立的观点，是实证主义法概念的基本立场。换言之，“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”之间没有必然的联系。 2．具体表现 法实证主义者以权威性制定和社会实效作为界定法概念的两大因素。一类法实证主义者以权威性制定作为定义法概念的首要因素，如奥斯丁、哈特和凯尔森；一类以社会实效作为定义法的首要因素，如法社会学派的法学家。当然，更多的法实证主义者是以二者的结合来定义法概念的。 （二）非实证主义的法概念 1．基本立场 内容的正确性是法概念的必要因素，也就是说自然法的法概念不仅以内容的正确性作为定义要素，而且还包括社会实效性和权威性制定两个要素。三者之间存在着不同的联系。 2．具体表现 也主要有两类不同的学说。第一类主张内容的正确性是法概念的唯一要素，例如传统自然法学派的观点；第二类则以内容的正确性与权威性制定、社会实效性同时作为法概念定义的要素，如阿列克西。 二种不同类型的法概念的重要区别在于，对内容正确性因素的强调。 二、马克思主义关于法的本质的基本观点 （一）法的现象与本质的定义 法的现象，指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象——法本身；法的本质，深藏于法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。 （二）法的本质的三个层次 1．法的最初本质体现为法的正式性 （1）法的正式性的含义： 也叫做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。 （2）法的正式性的体现： 法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。 法的正式性首先体现在，法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的；其次，法的正式性体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现的；再次，法的正式性还体现为法总是借助于正式的表现形式予以公布的。 法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。 2．法的本质其次反映为法的阶级性 （1）法的阶级性的含义 在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。 （2）法体现的国家意志的特点： 首先，法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；其次，法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；第三，法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。 作为国家意志的体现，法需要处理以下三种意志之间关系： （1）统治阶级和被统治阶级的意志；（2）统治阶级内部的意志协调，法反映统治阶级的整体意志；（3）统治阶级与其同盟者之间的意志协调问题。 3．法的本质最终体现为法的物质制约性 法的社会性是指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。 马克思主义法律理论分析社会的特点：（1）法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映；（2）社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系；（3）生产关系是由生产力决定的，生产力是不断变化的；（4）生产力的变化，导致包括法律在内的社会的变化。 法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系中。 按照此观点，国家不是在创造法律，而是在表述法律，法律的本质存在于国家与社会的对立统一关系之中。 三、“国法”及其外延 国法就是指国家的法律，它的外延包括： （一）国家专门机关（立法机关）制定的法（成文法）； （二）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （三）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）； （四）其他执行国法职能的法（如教会法）。 “国法”的概念是马克思主义关于法的本质的理论的应有之意，是法理学中的核心概念。 四、法的特征 （一）法是调整人的行为的一种社会规范。 1．从其存在形态来看，法首先是一种社会规范。 2．作为社会规范的法的特征 首先，法不同于自然法则。自然法则是自然现象之间的联系，不具有文化含义；与此相比，法律规范是一种文化现象。 其次，法律不同于技术规范。技术规范调整人与自然之间的关系，而社会规范调整人与人之间的关系。 再次，法律不同于其他社会规范。法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、政策则与此不同。 （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。 国家形成法律有两种基本方式：制定和认可。其中认可又分两种情况：一是国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散