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我国民法典中债法总则的存废 覃有土、麻昌华 　　内容提要: 在九编制的民法典草案里，没有作为编名的债权或债法总则。至此，债法总则的存废　已不仅仅是一个理论之争，而是上升到立法实践上了。就债法总则的历史起源、债法总　则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言，我国民法典不宜设立债法总则，应　对债法内容进行重新整合。 　　一、对设立债法总则观点的反思 　　1.主张保留债法总则的理由 　　对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。即使主张设立债法总则　编的人，所持的理由也各不相同。一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法　总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻　辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而　斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵　权编。另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。(注：王利　明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为　法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债　编通则，规定违反债的责任。(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法　学》1998年第1期。)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成　其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成　巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(　注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草　思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。) 　　2.对上述理由之检讨 　　首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是　具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不　是债法总则。 　　其次，债从物法(财产法)中分离，债法成为单独的一编，确实可以突出债法在民法典　中的重要地位。但这并不等于说，债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义的。　设立债法总则更多的是出于法典形式上的合理性维持，而债法总则存在的合理性本身，　从一开始就受到质疑。有德国学者就提出“将这样的一个‘总则’抽象出来的做法是否　合乎法典的目的?……虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多　出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡尔?　拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第40页。) 　　再次，就债法总则对民法典的影响而言，我们一方面应当看到，《法国民法典》连独　立的债编都不存在，也照样适用了近二百年。另一方面，按照上文有的学者的思路，民　法典设立债法总则编、合同编、侵权编，从债法内部来看似乎逻辑性很强，但从整个法　典来看，编是表明民法典最基本的结构层次的，物权法应与债权法对应，而不是与债权　法中的债法总则、合同、侵权对应的。如果德国民法典的债法编可分解为债法总则、合　同法和侵权行为法三编，那么，德国民法典中的物权法编就更有理由分解为物权法总则　、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。而将债法编层次之下的合同法、侵权法　这样的内容置于与物权法同一层次之上，在法典的整体性逻辑编排方面就难以解释了。　当然，这种逻辑矛盾带来的不完美也是可以理解的。 　　二、设立债法总则的不适宜性 　　1.债法总则的历史起源。 　　债的概念起源于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名　契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳　步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的　继承与发扬。《法国民法典》制定时，尽管立法者认识到契约的重要性，但仍未能突破　罗马法的传统，未将债法从物法中分离出来，债法还只是作为取得财产的手段而成为物　法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第三编取得财　产的各种方法之上，而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了　简单的分类归纳，形成所谓的“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”，后者包　括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期，德国人才在世界　立法史上第一次将债从物法中分离出来，独立成编，大陆法系的民法才开始出现债权与　物权的制度区分。同时，德国民法典在法律技术、体系、概念术语等各方面都是“精雕　细琢”的，其主导思想是体系化。即，在法典面前，把通过彻底抽象化而形成的一般规　则归纳在一起，以提纲挈领的方式规定了第一编总则。而且，这种“总则”的思想在其　他各编也贯穿始终，表