社会行为论的.ppt

关于社会行为论 一、社会行为论的历史沿革及概念 1.历史沿革 社会行为论(soziale Handlungslehre)在20世纪30年代由德国学者施密特(Eberhard Schmidt)对其导师李斯特(Liszt)行为理论修正后所提出的，在二战后经过和目的行为论的论战，在德国得到了恩格休(Engisch)、麦霍夫(Maihofer)、耶塞克(Jescheck)等学者的支持，在日本得到了佐伯千仞、吉田敏雄、西原春夫等学者的赞同而成为有力的学说。 2.学者界说 Liszt 认为“行为不是自然科学观点下的一种生理现象，而是以对社会现实的影响为方向的一种社会现象。” 施密特主张将行为放在社会现实当中，作为一种社会现象加以探讨，提出应当感兴趣的是对社会现实发生作用的社会现象，从而认为刑法是一种社会规范，人类举止是否属于刑法概念之行为，就必须根据人的行为与社会环境的关系而做出决定。认为行为是“对社会性外部世界的的任意举动”。 Maihofer（麦霍夫）认为，人对刑法保护的法益的侵害动作，乃是具有社会意义的行为。Jescheck（耶塞克）提出，对社会具有重要意义的自然人的态度就是行为；Engisch（恩格休）认为行是社会的、重要的人的态度；佐伯千仞认为，行为是有某种社会意义的某一个人的态度。 林山田认为，行为“乃意志所支配或可支配之社会重要的人类举止。举止可能是目的活动之实施，亦可能是造成社会有害结果之原因，亦可能是对法规范所期待之行为的不作为。凡人类举止，包括作为与不作为，不问出于故意抑或出于过失，只要足以惹起有害于社会之结果，而且社会重要性者，均属刑法概念上之行为。 3、小结 社会行为论者内部虽然有不同之主张，但都将“社会”概念作为行为的核心因素，从立法秩序方面来反映行为的反社会性。 社会行为论一改一直以来以存在论的视角审视行为的做法，从规范的、与社会价值相关的“社会性入手”，解决了因果行为论和目的行为论无法完成的，行为作为基础要素包含所有犯罪形态的机能。这一点也是社会行为论的优势所在。 二、社会行为论的争议 1、社会行为论之缺陷 第一，不能合理解释一些具有社会意义，但对刑法判断没有意义的现象，如不可抗力、纯粹的反射性动作。（张） 第二，“社会性”更多的包含在构成要件之中，而不是构成要件之前。 第三，，对于忘却犯，即基于无认识的过失的不作为犯，社会行为论难以将其解释为行为。 2、行为行为论缺陷之解决 第一，对于第一点，我认为并不是社会行为论的缺陷，而是对社会行为论狭隘的理解。社会行为论不单单强调行为的社会价值，同时也要求对刑法的违反。 第二，对于第二点我认为张老师犯了纯粹化的错误，刑法本来就是统治者价值选择的结果，行为概念的界定也离不开价值的选择，纯粹的没有任何价值判断的行为概念的界定，则是自然行为论的观点。 第三，对于忘却犯的解释，在社会行为论内部分为两派：一是放弃意思要素，主张行为时具有某种社会意义的人的态度，在行为要素中排除有意性的要素，从而把忘却犯理解为社会性行为；二是缓和意思要素主张行为是可以受意识支配的，具有社会意义的运动和静止，通过意识支配的“可能性”对忘却犯的行为性加以解释。个人比较支持后者。 3、小结 尽管学者们对这一理论中“价值”判断的摄入褒贬不一，甚至有学者认为，这种将构成要件中的“社会意义”前置于犯罪概念之中，不具有操作的现实可能性。而这正是社会行为论的理论基础所在。“社会意义”的摄入造成的模糊性并不能否定这一理论行为概念的界限功能。 三、个人观点 我认为，虽然行为概念的重要作用在于界定，但法律作为一种价值取舍的产物，操作者只有在具体的案例中做出价值判断之后，才能依据法律做出“正确”的判定。 如果只考虑行为概念的严格性、界定性，而不去考虑行为的社会价值所在，那么行为概念及其理论将会变得机械、死板，法官没有丝毫的自由裁量权，只能机械执行法律规定，而不问其社会效果。 这与我们所追求的实体正义是相悖的。同样也会使行为理论陷入两难境地，要么扩大内涵致使行为概念不能包括刑法中所有的行为类型，要么扩大外延而模糊其内涵。 所以，任何的理论学说都不可能十全十美、毫无瑕疵，只能是“近善近美”，同样只有片面的才是深刻的，社会行为论者在两难中选择了后者，即模糊内涵而扩大外延的做法；外延的具体判断任务则交给了法律适用者也即法官，需要法官从“法律人”的视角，通过常识、常理、常情的价值判断，得出最后的结论。当然社会行为论中的“社会重要性”问题也就迎刃而解。这也是符合司法能动性的要求的。 参考资料： 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社 童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社 陈晓明：《外国刑法专论》，厦门大学出版社 邹佳铭：《刑法中的行为论纲》，公安大学出版 范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社