转型中国转型中国的的法律体系建构(三)的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 转型中国的法律体系建构(三) 　　二、中国当下法律体系建构的主要技术特点 　　对于中国特色社会主义法律体系的特点，立法当局方面已经有明确的概括，主要是以下五个方面：(1)在指导思想上，体现了马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的指导;(2)在本质上，体现了社会主义性质和“三个代表”重要思想的要求;(3)作为正在建设成长中的法律体系，体现出稳定性与变动性、阶段性与前瞻性、原则性与可操作性的统一;(4)作为单一制结构的国家，体现了统一性与多层次性的结合;(5)作为有五千年历史的文明古国以及不断改革开放的社会，体现了继承中国优秀法律传统与学习借鉴外国有益经验的统一。“五个方面的特征作为一个整体，充分表明我国的法律体系是中国特色的社会主义法律体系，与其他国家的法律体系有本质的不同。” 　　分析起来看，立法当局方面所说的特征主要涉及的是中国特色法律体系在本质内容、基本价值取向方面的特点，而这样一些特点的揭示，则是基于与其他国家法律体系的区别。有比较才有鉴别，对任何事物特点的认识，其功能都在于标识自身、区别他者，因而都是在比较的意义上说的。下面我想顺着立法当局比较的思路，就迄今为止中国政府尤其是立法当局在法律体系建设的认识和实践上所表现出的主要技术特征，做如下四个方面的概括，即理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心-行政配合的运作模式以及简约主义的风格。 　　应该特别说明的是：(1)由于中国政府尤其是立法当局所说的“法律体系”在构成技术上主要涉及的是法律渊源、法律分类和法律位阶等概念，本文所论及的技术特征也主要限于这些方面;(2)本文就技术特征所做的比较，既是在不同于他国意义上的比较，也是在不同于学界相关理论研究状况意义上的比较;(3)本文就中国官方法律体系认识和实践所扣的四个“帽子”，尽管多处用上了带有意识形态和政治哲学色彩的“主义”一词，但基本意图还是在于法律或法治技术上的分析，不宜在理解上过度引申。 　　(一)理性主义的建构思路 　　中国政府尤其是立法当局在法律体系的认识和实践上首先表现出来的技术特征，是在基本思路上所呈现的理性主义的建构态度。在这种态度下，立法者从事和完成法律体系建设的能力和手段被肯定，经过事先的立法努力而达成自足圆满的法律体系的目标被确信——事在人为、志在必成。而这与我们所看到的其他国家(除去前苏联)的景象明显不同，既不同于普通法系国家，也有别于大陆法系国家。 　　普通法系国家可以说在法学理论和制度实践上都基本找不到与中国相当的包罗整个制定法、结构严整的“法律体系”概念。这些国家当然也有自己的现实管用的法律系统和成熟的法律运作机制，但从其普通法、衡平法和制定法的生长过程看，表现出在一个漫长的历史过程中经验主义的、自然而散漫的特征。由于各种原因，在历史上，甚至直到今天，法治理论和实践中的体系化思路(如“法典编纂”等)一直被怀疑和抵制。比较法学者的研究表明：“英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们。”在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来，“诸如民法典、商法典、民事诉讼法典和经合理安排的完整的法律概念结构，都是绝对必不可少的，而许多这些东西，他在英国法律生活中却看不到。” 　　大陆法传统尤其是德国的法学理论和制度实践中最能呼应中国的“法律体系”现象的是有关法典编纂、法律位阶的概念。法典编纂的观念以及作为其实践结果各种“法典”和“法律全书”，如罗马法大全、法国民法典、德国民法典、 “六法全书”等，皆体现了将法律体系化或系统化的努力，确信立法者的理性，倚重语言的确定性和形式逻辑的力量(如法律概念形成上的类型化作业，法律概念运用上同一律、矛盾律、排他律和充分律的遵行等 [3])。法律位阶的理论则主要从纵、横两个方向对各种法律规范或法律渊源的关系进行了效力等级和相互依存意义上的梳理整合，以求法律的融洽自足。这些也是中国法律体系建设思路中主要考虑的内容。但进一步辨析看来，中国在构建法律体系过程中所涉及的“法律位阶”的系统化作业方面，似乎做了减法，将法律规范或法律渊源基本限于各种抽象一般的国家法形态，而不涉及非国家的规范性文件以及各种具体个别的规范形态(后文还将涉及此问题)。与此不同，在与“法典编纂”概念相关的方面，中国的法律体系构建活动则做了一个很大的加法。 　　中国努力构建的“法律体系”显然范围更为宏大，按照法律体系-法律部门-法律部门的分支-(法典和单个法律文件) [4]-法律规范的概念序列，作为法典编纂对象的“法典”层次比较低，其中所包含的